Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31 мая 2017 г. N Ф02-2097/17 по делу N А74-10053/2016

город Иркутск

31 мая 2017 г.

Дело N А74-10053/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 мая 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Левошко А.Н., Шелега Д.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Государственного бюджетного учреждения Республики Хакасия "Ресфармация" на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 07 декабря 2016 года по делу N А74-10053/2016 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции - Курочкина И.А., суд апелляционной инстанции: Севастьянова Е.В., Борисов Г.Н., Иванцова О.А.),

установил:

Государственное бюджетное учреждение Республики Хакасия "Ресфармация" (ОГРН 1161901052510, ИНН 1901130110, г. Абакан; далее - ГБУ РХ "Ресфармация", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - Хакасское УФАС России, антимонопольный орган) от 08.08.2016 о назначении административного наказания по делу N 53-А-16-АП об административном правонарушении на основании части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Фарм-Сиб".

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 07 декабря 2016 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2017 года, в удовлетворении заявления отказано.

ГБУ РХ "Ресфармация" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 1.5, части 1 статьи 14.32, статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статей 11, 45.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, антимонопольным органом допущены нарушения при сборе и фиксации доказательств по делу об административном правонарушении, что влечет недоказанность вины привлекаемого лица и является основанием для отмены оспариваемого постановления; доказательства по делу об административном правонарушении должны быть собраны надлежащим лицом (органом, уполномоченным на ведение административного дела, а не комиссией антимонопольного органа), в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а не Законом о защите конкуренции; пояснения ООО "Фарм-Сиб" не могут быть надлежащим и допустимым доказательством по делу об административном правонарушении, поскольку не определен статус этого лица и не соблюдены условия о его уведомлении, в том числе за дачу ложных показаний; доказательства заключения антиконкурентного соглашения антимонопольным органом не представлены, приведенный в постановлении об административном правонарушении анализ поведения хозяйствующих субъектов таким доказательством не является; в постановлении не обосновано указание места совершения правонарушения - г. Абакан; суды неправомерно применили позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 21.12.1010 N 9966/10, подлежащую применению при оспаривании решения о нарушении антимонопольного законодательства, а не постановления по делу об административном правонарушении, в котором вина юридического лица подлежит доказыванию фактическими данными.

В отзыве на кассационную жалобу Хакасское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru). ГБУ РХ "Ресфармация", Хакасское УФАС России ходатайствовали о кассационном рассмотрении дела без участия их представителей, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Хакасским УФАС России по результатам участия совместно с прокуратурой Республики Хакасия в проверке соблюдения требований федерального законодательства в части выявления соглашений между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, установлено следующее.

В ходе анализа проведенных открытых аукционов в электронной форме в 2011-2014 годах установлено, что ГУП РХ "Ресфармация" (переименованное в дальнейшем в государственное бюджетное учреждение (ГБУ) и ООО "Фарм-Сиб" принимали участие в открытых аукционах на право заключения контрактов на поставку лекарственных средств. При этом ООО "Фарм-Сиб" и ГУП РХ "Ресфармация" поочередно отказывались от конкурентной борьбы, не делая предложений; в результате побеждал участник торгов (ООО "Фарм-Сиб" или ГУП РХ "Ресфармация"), сделавший единственное ценовое предложение (с понижением 0,5 процента).

Решением Хакасского УФАС России от 24.06.2016 по делу N 119-А-14 ГБУ РХ "Ресфармация" и ООО "Фарм-Сиб" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах NN 0380200000113002582, 0380200000113002757, 0380200000113003359, 0380200000113003992, 0380200000113003985, 0380200000113003645, 0380200000113003516, 0380200000114000027, 0380200000114000018 (пункт 1).

По данному факту нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом в отношении ГБУ РХ "Ресфармация" 15.07.2016 составлен протокол N 53-А-16-АП об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением Хакасского УФАС России от 08.08.2016 по делу N 53-А-16-АП ГБУ РХ "Ресфармация" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему назначено административное наказание с учетом положений части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 562 131 рубль.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения Учреждения в Арбитражный суд Республики Хакасия с названным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из доказанности антимонопольным органом наличия в действиях Учреждения состава вменяемого ему правонарушения, отсутствия нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, отсутствия обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков малозначительности вменяемого Учреждению правонарушения.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент привлечения к административной ответственности и рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций) предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон, суды установили, что общество и Учреждение осуществляют однородные виды деятельности на рынке оптовой торговли лекарственными средствами, следовательно, являются конкурентами по смыслу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции; ГБУ РХ "Ресфармация" и ООО "Фарм-Сиб" принимали участие в открытых аукционах на право заключения контрактов на поставку лекарственных средств, при этом не делали ценовых предложений в пользу друг друга, поочередно отказываясь от конкурентной борьбы, не делая предложений; в результате побеждал участник торгов (ГБУ РХ "Ресфармация", ООО "Фарм-Сиб"), сделавший единственное ценовое предложение (с понижением 0,5 процента). С учетом изложенного, а также принимая во внимание факт признания ООО "Фарм-Сиб" себя виновным в заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, суды обоснованно признали доказанным антимонопольным органом заключение между поименованными участниками устного соглашения (договоренности), которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цены на указанных выше торгах, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вышеприведённые доводы заявителя кассационной жалобы о недоказанности вины привлекаемого лица, ввиду того, что доказательства по делу об административном правонарушении собраны не в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, и являются недопустимыми; что вина юридического лица подлежит доказыванию не анализом поведения, а фактическими данными, проверены и подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебном практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае в протоколе об административном правонарушении от 15.07.2016 N 53-А-16-АП, составленном в присутствии представителя Учреждения, и в постановлении о назначении административного наказания отражено, что поводом для возбуждения дела об административном правонарушении послужило решение Хакасского УФАС России от 24.06.2016 по делу N 119-А-14, которым установлен факт нарушения Учреждением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также в протоколе и в постановлении о привлечении к административной ответственности изложены все фактические обстоятельства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о доказанности заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами; судами с учётом положений статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что ГБУ РХ "Ресфармация" имело возможность исполнить надлежащим образом требования Закона о защите конкуренции, но не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению. Невозможность исполнения, а также наличие объективной невозможности соблюдения установленных правил и норм Учреждением не доказаны, в связи с чем суды правомерно признали, что вина Учреждения в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие данные выводы судов, в том числе со ссылкой на то, что доказательства по делу об административном правонарушении должны быть собраны органом, уполномоченным на ведение административного дела, а не комиссией антимонопольного органа; пояснения ООО "Фарм-Сиб" не могут быть надлежащим и допустимым доказательством по делу об административном правонарушении, основаны на неверном толковании положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Закона о защите конкуренции, вышеприведённых разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также направлены на иную оценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Хакасия и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 07 декабря 2016 года по делу N А74-10053/2016 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2017 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М. М. Шелёмина

Судьи

А.Н. Левошко Д.И. Шелег