Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 августа 2017 г. N Ф02-3159/17 по делу N А69-3753/2016

город Иркутск

01 августа 2017 г.

Дело N А69-3753/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л. А.,

судей: Левошко А. Н., Шелёминой М. М.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Кулик А.А.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Чамзы-Ооржак А.Х., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарём судебного заседания Доваадор А.А.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Хаджиева Ф.А. (руководитель); государственного учреждения Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Республике Тыва Кузьмина Д.А. (доверенность от 28.10.2016),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2017 года по делу N А69-3753/2016 Арбитражного суда Республики Тыва (суд первой инстанции: Павлов А.Г., суд апелляционной инстанции: Юдин Д.В., Борисов Г.Н., Севастьянова Е.В.),

установил:

государственное учреждение - Отделение пенсионного фонда Российской Федерации по Республике Тыва (далее - ОПФР по Республике Тыва, учреждение) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Тыва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 05-13-01/05-17-16 от 17.08.2016 и его отмене.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Региональный центр ценообразования в строительстве", общество с ограниченной ответственностью "Альтаир".

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 19 декабря 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2017 года решение суда от 19 декабря 2016 года отменено, принят новый судебный акт о признании решения Тывинского УФАС России N 05-13-01/05-17-16 от 17.08.2016 незаконным.

В кассационной жалобе Тывинское УФАС России ставит вопрос о проверке законности постановления суда апелляционной инстанции в связи с неправильным применением пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), несоблюдением требований норм процессуального права - статей 6, 10, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; просит судебный акт отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу ОПФР по Республике Тыва просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Тывинского УФАС России поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ОПФР по Республике Тыва считает доводы кассационной жалобы направленными на переоценку установленных обстоятельств.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (информация в сети Интернет на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражный дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 19 июля 2017 года до 10 часов 20 минут 26 июля 2017, о чём сделано публичное извещение.

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в адрес антимонопольного органа поступила жалоба (от 15.12.2015 вх. N 5854) ООО "Региональный центр ценообразования в строительстве" на положения документации запроса котировок N 0212100000115000068 на выполнение проектно-сметных работ по капитальному ремонту административного здания УПФР в г. Ак-Довурак Республики Тыва.

По данному факту приказом антимонопольного органа от 12.02.2016 N 42 возбуждено дело N 05-13-01/05-17-16 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Решением антимонопольного органа N 05-13-01/05-17-16 от 17.08.2016 учреждение признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части совершения действий по установлению в приложении N 2 к извещению о проведении запроса котировок N 0212100000115000068 условий о предоставлении экземпляра проектной документации в электронном виде в формате программы "Гранд-СМЕТА".

Не согласившись с решением антимонопольного органа, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявление учреждения, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Учреждением на официальном сайте в сети Интернет по адресу: www.zakupki.gov.ru 03.12.2015 размещено извещение о проведении запроса котировок N 0212100000115000068 на выполнение проектно-сметных работ по капитальному ремонту административного здания УПФР в г. Ак-Довурак Республики Тыва, начальная (максимальная) цена контракта - 23 000 рублей.

Задание на проектирование содержит в качестве одного из требований представление проектно-сметной документации в формате программы "Гранд-СМЕТА".

Как установил антимонопольный орган, правообладателем программного комплекса "ГРАНД-Смета" является ООО "Центр по разработке и внедрению информационных технологий "ГРАНД", о чем имеется соответствующее свидетельство об официальной регистрации программы для ЭВМ, выданное Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком.

Как признало Тывинское УФАС России, нарушение учреждением пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе состояло в указании требования заказчика о предоставлении одного экземпляра проектно-сметной документации в формате программы с товарным знаком "Гранд-СМЕТА" без указания на эквивалент.

Суд апелляционной инстанции не согласился с тем, что учреждение нарушило в названной части требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, по следующим мотивам.

Суд учёл пояснения учреждения о том, что устанавливая указанное требование в извещении, учреждение в первую очередь руководствовалось задачей реализации собственных потребностей наиболее экономичным способом использования бюджетных средств, направленным на сокращение издержек заказчика, поскольку названная программа уже приобретена учреждением и активно используется для составления и проверки локальных смет, учета выполненных объемов строительно-монтажных работ, расчета потребности в материалах и т.д. При этом заказчику объективно нужен результат работ, который оформлен с использованием товара, технологически совместимого именно с установленным у него программным продуктом. По утверждению заявителя, при длительной эксплуатации определенного программного продукта, переход к использованию другого программного продукта практически невозможен в связи с тем, что невозможно обеспечить совместимость и взаимодействие накопленных технологических и экспертных настроек в ранее эксплуатируемой системе (в уже используемом товаре) с новой системой.

Согласно статье 13 Закона о контрактной системе заказчиками осуществляются закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд, в том числе для достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования Российской Федерации), государственными программами субъектов Российской Федерации (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами.

Государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 12 Закона о контрактной системе).

Материалами дела было установлено, что ПК "ГРАНД-Смета" не имеет технически совместимых форматов с иными разработанными сметными программными комплексами, позволяющими беспрепятственно осуществлять обмен данными.

При таких условиях суд апелляционной инстанции с учётом также и правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2016 N 306-КГ16-3132 по делу N А49-4326/2015 и конкретных обстоятельств настоящего дела, верно посчитал, что невключение в документацию о запросе котировок слов "или эквивалент" было обусловлено объективной необходимостью обеспечения взаимодействия закупаемых товаров (услуг) с уже используемыми товарами (услугами), а именно - ПК "ГРАНД-Смета".

В связи с изложенным заказчик (государственное учреждение - Отделение пенсионного фонда Российской Федерации по Республике Тыва), в целях необходимости обеспечения взаимодействия закупаемых товаров (услуг) с товарами (услугами), уже используемыми заказчиком, правомерно не включил в извещение о проведении запроса котировок слова "или эквивалент".

Не соглашаясь с выводами суда апелляционной инстанции, Тывинское УФАС России указывает в кассационной жалобе на то, что наличие у учреждения программы "ГРАНД-Смета" не может являться основанием для включения в котировочную документацию требования о представлении сметы в формате программы "ГРАНД-Смета" без указания на возможность поставки эквивалента, так как в данном случае не осуществлялась закупка товаров, услуг, непосредственно связанных с использованием учреждением этой программы; указывает на отсутствие правовой и фактической необходимости совместимости закупаемых работ.

Названные доводы проверены, однако учтены быть не могут.

Суд апелляционной инстанции установил, что программа "ГРАНД-Смета" уже приобретена и использовалась учреждением для составления и проверки локальных смет и в иных аналогичных целях; обоснованно посчитал, что не включение в извещение о проведении запроса котировок слов "или эквивалент" было обусловлено объективной необходимостью обеспечения взаимодействия закупаемого товара (проектно-сметной документации в формате "ГРАНД-Смета") с уже используемым государственным учреждением установленным программным продуктом "ГРАНД-Смета".

Заявитель кассационной жалобы указывает также на то, что представление сметы в программе "ГРАНД-Смета" подразумевает выполнение подрядчиком работ с определённым программным продуктом ("ГРАНД-Смета") и не указание на применение эквивалента влечёт за собой ограничение круга участников запроса котировок, что прямо запрещено статьёй 17 Закона о защите конкуренции.

Из решения антимонопольного органа, действительно, усматривается, что учреждению в силу установленных выше обстоятельств вменено нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Антимонопольный орган указал, что на рынке программ для составления строительных смет имеется множество иных программ, позволяющих составлять сметы в автоматизированном режиме кроме программы "ГРАНД-Смета".

Между тем в решении антимонопольного органа нет мотивированных выводов о том, почему вышеизложенная ситуация влечёт за собой ограничение круга участников запроса котировок, чем ограничены потенциальные участники в составлении соответствующей проектно-сметной документации в формате программы "ГРАНД-Смета" (исключена ли возможность выполнения работ с использованием одним и тем же подрядчиком разных программных продуктов, включая ПК "ГРАНД-Смета").

При таких условиях не подтверждён как факт ограничения конкуренции, так и возможность её ограничения включением в документацию о проведении запроса котировок требования к представлению проектно-сметной документации в формате ПК "ГРАНД-Смета" (без указания на эквивалент).

По результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, вследствие чего постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Кодекса подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2017 года по делу N А69-3753/2016 Арбитражного суда Республики Тыва оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

А.Н. Левошко М.М. Шелёмина