Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 октября 2017 г. N Ф02-4900/17 по делу N А69-264/2017

город Иркутск

09 октября 2017 г.

Дело N А69-264/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 октября 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н. Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Павловым А.Г., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Монгуш Н.М.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Хаджиева Ф.А. (руководитель, приказ о назначении от 07.09.2015 N 1545-к, служебное удостоверение),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2017 года по делу N А69-264/2017 Арбитражного суда Республики Тыва (суд первой инстанции - Калбак А.А., суд апелляционной инстанции: Иванцова О.А., Борисов Г.Н., Морозова Н.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Суугу" (ОГРН 1111719000249, ИНН 1701048637, г. Кызыл; далее - ООО "Суугу", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) от 30.01.2017 по делу об административном правонарушении N А70-7.32/16.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 03 марта 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2017 года решение суда первой инстанции отменено, принят новый судебный акт. Постановление Тывинского УФАС России от 30.01.2017 признано незаконным и отменено в части назначения наказания; обществу назначено наказание в виде предупреждения.

Тывинское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт в части назначения обществу наказания в виде предупреждения, по мотивам неправильного применения судом апелляционной инстанции части 2 статьи 3.4, статьи 4.1, части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьи 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, оставить в силе решение Арбитражного суда Республики Тыва.

По мнению заявителя кассационной жалобы, в данном случае отсутствовала необходимая совокупность обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при которых возможна замена наказания в виде штрафа на предупреждение, а именно имущественный ущерб; судом не учтено, что изменение сторонами существенных условий государственного контракта в части установления авансового платежа нарушает цели и принципы законодательства о контрактной системе и ведет к неправомерному расходованию бюджетных средств без фактического выполнения ООО "Суугу" работ по контракту, что отражается на имущественном положении государства и образует неосновательное обогащение на стороне общества; авансовый платеж сам по себе подразумевает перечисление денежных средств из бюджета за невыполненные и не принятые работы; платежным документом N 37913 обществу был перечислены денежные средства в размере 43 525 000 рублей при отсутствии акта выполненных работ.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Тыва.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), ООО "Суугу" своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель Тывинского УФАС России в судебном заседании подтвердил доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов суда апелляционной инстанции о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru 30.04.2016 размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0112200000816001996 на выполнение работ по объекту "Общеобразовательная школа на 825 мест, г. Кызыл" (1 этап), начальная (максимальная) цена контракта 475 131 710 рублей.

20.06.2016 по результатам электронного аукциона между государственным заказчиком - государственным казенным учреждением Республики Тыва (ГКУ) "Госстройзаказ" и ООО "Суугу" заключен государственный контракт N 52-16. Согласно пункту 5.1 контракта оплата выполняемых работ осуществляется по цене, установленной пунктом 2.1 настоящего контракта (475 131 710 рублей). Выполненные работы оплачиваются в строгом соответствии с объемами и источниками финансировании при наличии денежных средств на расчетном счете заказчика. Авансовый платеж контрактом не предусматривается (пункт 5.2 государственного контракта).

Дополнительным соглашением от 30.06.2016 к государственному контракту от 20.06.2016 N 52-16 стороны изменили существенные условия государственного контракта, а именно порядок оплаты работ, изложив пункт 5.2 государственного контракта в следующей редакции: "Контрактом предусматривается авансовый платеж в размере 30 процентов от цены заключенного контракта. Подрядчик приступает к исполнению работ не дожидаясь авансирования со стороны заказчика. Авансирование перечисляется подрядчику не позднее, чем через 10 банковских дней со дня поступления средств на расчетный счет заказчика".

На основании поступившего требования прокурора от 15.09.2016 N 7/24-2016, приказа от 27.09.2016 N 361 и в соответствии со статьей 99 Закона о контрактной системе Тывинским УФАС России проведена внеплановая документарная проверка правомерности действий аукционной комиссии при проведении электронного аукциона N 0112200000816001996.

В ходе проведения проверки антимонопольным органом установлено, что в нарушение части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе ГКУ "Госстройзаказ" и ООО "Суугу", предусмотрев дополнительным соглашением от 30.06.2016 авансовый платеж в размере 30 процентов от цены контракта, изменили существенные условия государственного контракта от 20.06.2016 N 52-16.

Результаты проверки отражены в акте проверки от 14.10.2016 N 05-06/22-16.

По данному факту антимонопольный орган 22.11.2016 составил в отношении общества протокол N А70-7.32/16 об административном правонарушении по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением Тывинского УФАС России от 30.01.2017 N А70-7.32/16 ООО "Суугу" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения общества в Арбитражный суд Республики Тыва с названным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из доказанности антимонопольным органом наличия в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения, отсутствия нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, отсутствия обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков малозначительности вменяемого правонарушения, а также отсутствия исключительных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости снижения размера штрафа.

Суд апелляционной инстанции признал законными и обоснованными названные выводы. Вместе с тем, апелляционный суд посчитал, что в рассматриваемом случае имеется совокупность необходимых условий для применения положений части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и замены назначенного обществу административного наказания в виде штрафа на предупреждение.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере двухсот тысяч рублей.

Правильно применяя нормы Закона о контрактной системе, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ООО "Суугу" объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в том, что в нарушение статьи 95 названного Федерального закона ГКУ "Госстройзаказ" и ООО "Суугу", предусмотрев дополнительным соглашением от 30.06.2016 к государственному контракту от 20.06.2016 N 52-16 авансовый платеж в размере 30 процентов от цены контракта, неправомерно изменили его существенные условия.

Антимонопольный орган в кассационной жалобе указывает на необоснованное изменение судом апелляционной инстанции назначенного штрафа на предупреждение в соответствии с частью 1 статьи 41.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ссылаясь на отсутствие такого обязательного условия, предусмотренного частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при котором возможна замена наказания в виде штрафа на предупреждение, как отсутствие имущественного ущерба.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В силу части 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 названного Кодекса.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции установил наличие такой совокупности. При этом суд исходил из того, что общество относится к субъектам среднего предпринимательства, что подтверждается сведениями из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства от 25.01.2017; правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не включено в перечень исключений, установленный частью 2 статьи 4.1.1 названного Кодекса; совершено обществом впервые; отягчающие ответственность обстоятельства отсутствуют, а иные обстоятельства, поименованные в части 2 статьи 3.4 Кодекса, судом не установлены.

Оценивая доводы антимонопольного органа о наличии имущественного ущерба, апелляционный суд установил, что доказательства причинения обществом имущественного ущерба в материалах дела отсутствуют.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на сведения с сайта Единой информационной системы www.zakupki.gov.ru, согласно которым платежным документом N 37913 обществу были перечислены денежные средства при отсутствии акта выполненных работ, подлежит отклонению, поскольку указанные сведения в материалах дела отсутствуют; при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции антимонопольный орган на данную информацию не ссылался.

Выводы суда о возможности применения в данном конкретном случае наказания в виде предупреждения основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя кассационной жалобы о несогласии с оценкой суда относительно возможности замены меры ответственности по совершенному административному правонарушению на предупреждение не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2017 года по делу N А69-264/2017 Арбитражного суда Республики Тыва оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М. М. Шелёмина

Судьи

Л.А. Кадникова Д.И. Шелег