Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 октября 2018 г. N Ф02-4511/18 по делу N А58-9921/2017

город Иркутск

15 октября 2018 г.

Дело N А58-9921/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 октября 2018 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Новогородского И.Б., Сонина А.А.,

при участии в судебном заседании представителя прокуратуры Республики Саха (Якутия) Зайцевой С.А. (служебное удостоверение),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Государственного унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)" на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09 июля 2018 года по делу N А58-9921/2017 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) (суд первой инстанции - Клишина Ю.Ю., суд апелляционной инстанции: Желтоухов Е.В., Басаев Д.В., Ломако Н.В.),

установил:

государственное унитарное предприятие "Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)" (ОГРН 1031402044145, ИНН 1435133520, г. Якутск; далее - ГУП "ЖКХ РС(Я)", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании недействительным решения от 19.10.2017 N 06-72/17вп Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС России, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Ленское объединенное речное пароходство" (ОГРН 1021401045258, ИНН 1435029085, г. Якутск; далее - ОАО "ЛОРП"), открытое акционерное общество "Колымская судоходная компания" (ОГРН 1021400610846, ИНН 1408000231, п. Зырянка, Верхнеколымский район Республики Саха (Якутия); далее - ОАО "КСК").

В соответствии со статьей 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено с участием прокуратуры Республики Саха (Якутия).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 12 апреля 2018 года заявленные требования удовлетворены; решение антимонопольного органа признано недействительным.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09 июля 2018 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ГУП "ЖКХ РС(Я)" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт по мотивам неправильного применения судом апелляционной инстанции Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), Федерального закона от 03.07.2016 N 321-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 321-ФЗ), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), статей 4, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы Четвертого арбитражного апелляционного суда о законности ненормативного правового акта антимонопольного органа, ссылаясь на то, что при заключении договоров перевозки котельного топлива в период навигации и дополнительных соглашений к ним предприятие руководствовалось Планом закупок товаров, работ, услуг ГУП "ЖКХ РС(Я)" на 2015-2019 годы (на 5 лет), который размещен на сайте zakupki.gov.ru, в котором предприятие определило объемы перевозки до 2019 года и в соответствии с которыми планировало заключить договоры перевозки сроком до 2019 года согласно Положению о закупках товаров, работ, услуг ГУП "ЖКХ РС(Я)" (далее - Положение о закупках); вывод суда об осуществлении закупок за счет субсидий и неправомерности применения в этой связи положений Федерального закона N 223-ФЗ, не подтвержден материалами дела, антимонопольный орган не устанавливал источник финансирования договоров; Федеральный закон N 223-ФЗ не запрещает вносить изменения в договор; учитывая принцип свободы договора, включение в договор любых условий его исполнения, в том числе условий об изменении объема работ и сроков действия такого договора, не является нарушением; до 01.01.2017 предприятие правильно руководствовалось действовавшими на момент заключения дополнительных соглашений в 2016 году положениями Федерального закона N 223-ФЗ и продлило действие договоров в соответствии с Положением о закупках; основания для применения Закона о контрактной системе в редакции Федерального закона N 321-ФЗ отсутствовали.

В отзывах на кассационную жалобу Якутское УФАС России и прокуратура Республики Саха (Якутия) считают ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель прокуратуры в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов суда апелляционной инстанции о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании приказа Якутского УФАС России от 25.09.2017 N 06-72/17вп, обращения прокуратуры Республики Саха (Якутия) от 30.06.2017, в соответствии со статьей 99 Закона о контрактной системе комиссией Якутского УФАС России проведена внеплановая проверка действий заказчика - ГУП "ЖКХ РС(Я)" на предмет соблюдения требований Закона о контрактной системе при осуществлении закупок услуг перевозки топливно-энергетических ресурсов и нефтепродуктов за период 2017-2018 годов.

В ходе проведения проверки антимонопольным органом установлено, что ГУП "ЖКХ РС(Я)" 25.04.2016 заключило договоры: N 23558 перевозки каменного угля для обеспечения нужд ГУП "ЖКХ РС(Я)" с ОАО "ЛОРП"; N 23559, N 23560 перевозки сырой нефти для обеспечения нужд ГУП "ЖКХ РС(Я)" с ОАО "ЛОРП"; N 23563 перевозки сырой нефти для обеспечения нужд ГУП "ЖКХ РС(Я)" с ОАО "КСК".

21.12.2016 ГУП "ЖКХ РС(Я)" заключило дополнительные соглашения N 2 к договору N 23558; N 3 к договору N 23559; N 2 к договору N 23560, N 3 к договору N 23563, которыми продлило действия указанных выше договоров с 30.12.2016 до 29.12.2018, а в части финансовых обязательств - до полного их исполнения для перевозки топливно-энергетических ресурсов, согласовав с исполнителями цену и объемы перевозки на период навигации 2017-2018 годов.

Из пояснений заказчика установлено, что решение о продлении срока действия договоров N N 23558, 23559, 23560, 23563 было принято предприятием на основании подпункта 8 пункта 2.11.4 Положения о закупке товаров, работ, услуг ГУП "ЖКХ РС(Я)", позволяющего заказчику осуществить прямую закупку (у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя) в случае возникновения необходимости в дополнительной закупке товара (работы, услуги) и смена поставщика нецелесообразна по соображениям стандартизации или ввиду необходимости обеспечения совместимости с имеющимися товарами, оборудованием, технологией или услугами, а также по соображениям непрерывности оказываемых услуг, учитывая эффективность первоначальных закупок с точки зрения удовлетворения потребностей заказчика.

Антимонопольный орган установил, что действия предприятия по заключению дополнительных соглашений к договорам N 23558, N 23559, N 23560, N 23563, продлевающих срок их действия, не могут быть расценены как приобретение дополнительного объема товаров, работ, услуг, а фактически являют собой осуществление новых закупок, в результате которых заказчиком приобретаются новые объемы услуг перевозок каменного угля, сырой нефти и конденсата стабильного на предстоящие периоды навигации 2017-2018 годов.

Поскольку в соответствии с Федеральным законом N 321-ФЗ государственные, муниципальные, унитарные предприятия с 01.01.2017 осуществляют закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ГУП "ЖКХ РС(Я)" обязано было осуществить закупку на оказание услуг по перевозке сырья на периоды навигации 2017 и 2018 годов в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Решением Якутского УФАС России от 19.10.2017 N 06-72/17вп заказчик - ГУП "ЖКХ РС(Я)" признано нарушившим часть 2.1 статьи 15, статью 24 Закона о контрактной системе. Поскольку на момент проведения внеплановой проверки договоры N 23558, N 23559, N 23560, N 23563 и дополнительные соглашения к ним заключены, предписание об устранении допущенных нарушений решено не выдавать.

ГУП "ЖКХ РС(Я)", полагая, что названное решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки, так как проверка может быть проведена только до заключения контракта (часть 4 статьи 99 Закона о контрактной системе); на момент начала указанной проверки ГУП "ЖКХ РС(Я)" и ОАО "ЛОРП", ОАО "КСК" не только заключили спорные договоры, но и исполняли их.

Суд апелляционной инстанции признал данный вывод ошибочным, основанным на неверном толковании части 4 статьи 99 Закона о контрактной системе. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Четвертый арбитражный апелляционный суд исходил из соответствия оспариваемого решения закону и отсутствия нарушения им прав и законных интересов заявителя ввиду того, что предприятие, являющееся субъектом контроля и обязанное соблюдать требования Закона о контрактной системе в силу статьи 15 Закона, конкурентные процедуры при заключении контрактов на 2017 и 2018 не использовало.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению по следующим мотивам.

Под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) в силу статьи 3 Закона о контрактной системе следует понимать совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Пунктом 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе определено, что контроль в сфере закупок в пределах их полномочий осуществляют федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России) определена федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

ФАС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункт 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

В соответствии со статьей 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок (далее - субъекты контроля) (часть 2). Контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 настоящей статьи, с учетом части 4 настоящей статьи осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения, в том числе внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт "б" пункта 1 части 3).

По смыслу части 2.1 статьи 15 названного Закона к субъектам контроля, следует отнести государственные, муниципальные унитарные предприятия, которые с 05.01.2017 должны также осуществлять закупки в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

На основании пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Поскольку, как следует из материалов дела, информацию о нарушении заказчиком законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок антимонопольный орган получил в обращении прокуратуры Республики Саха (Якутия), суд апелляционной инстанции обоснованно признал, что у антимонопольного органа имелось законное в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе основание для проведения внеплановой проверки.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, признавая ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа законных оснований проводить проверку в силу части 4 статьи 99 Закона о контрактной системе, правомерно исходил из толкования данной нормы в системной взаимосвязи с иными положениями статьи 99 Закона.

Часть 4 статьи 99 Закона о контрактной системе конкретизирует, что проведение плановых и внеплановых проверок в период с момента размещения в единой информационной системе извещения о проведении электронного аукциона до момента заключения контракта по итогам его проведения является исключительным полномочием федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, и не допускает проведение проверок в указанный период контрольными органами регионального и муниципального уровня. Однако названная норма не ограничивает полномочия контрольного органа в сфере закупок федерального уровня по проведению контроля в сфере закупок по правилам пункта 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе, в том числе и после заключения контракта.

Антимонопольный орган согласно пункту 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе наделен полномочиями по осуществлению контроля в сфере закупок, результатом которого являются меры реагирования на выявленные нарушения, соответствующие стадиям отношений сторон контракта или стадиям закупки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что антимонопольный орган правомерно на основании поступившей от прокуратуры информации провел внеплановую проверку в отношении субъекта контроля - ГУП "ЖКХ РС(Я)".

Как следует из материалов дела, договоры от 25.04.2016 N N 23558, 23559, 23560, 23563 на оказание услуг по перевозке каменного угля, сырой нефти и конденсата стабильного заключены в соответствии с требованиями Федерального закона N 223-ФЗ. Заключая в декабре 2016 года дополнительные соглашения к этим договорам, продлевающие их действие на период навигации 2017 и 2018 годов, ГУП "ЖКХ РС(Я)" руководствовалось Федеральным законом N 223-ФЗ и утверждённым в соответствии с этим законом Положением о закупках.

Вместе с тем, с 01.01.2017 вступил с силу Федеральный закон N 321-ФЗ, согласно которому общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, установленные Федеральным законом N 223-ФЗ, не распространяются на государственные (муниципальные) унитарные предприятия, за исключением указанных в пункте 5 части 2 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ.

Федеральным законом N 321-ФЗ статья 15 Закона о контрактной системе дополнена частью 2.1, согласно которой государственные, муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона, за исключением федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Администрацией Президента Российской Федерации, а также за исключением закупок, осуществляемых в течение года в соответствии с правовым актом, предусмотренным частью 3 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", принятым государственным, муниципальным унитарными предприятиями и размещенным до начала года в единой информационной системе:

1) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, получившими право на предоставление грантов на территории Российской Федерации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;

2) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.

Статьей 24 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2). Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5).

На основании изложенного апелляционный суд пришёл к правильному выводу о том, что с 01.01.2017 ГУП "ЖКХ РС(Я)", являющееся государственным унитарным предприятием, по общим правилам обязано осуществлять закупки на оказание услуг по перевозке котельного топлива на периоды навигации 2017, 2018 годов в соответствии требованиями Закона о контрактной системе.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что до 01.01.2017 предприятие руководствовалось действовавшими на момент заключения дополнительных соглашений в 2016 году положениями Федерального закона N 223-ФЗ и продлило действие договоров в соответствии с Положением о закупках; основания для применения в тот период Закона о контрактной системе в редакции Федерального закона N 321-ФЗ отсутствовали, не могут быть приняты во внимание, как несостоятельные в правовом отношении.

Федеральный закон N 321-ФЗ опубликован на официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru 04.07.2016, а также в номере 149 "Российской газеты" 08.07.2016.

Принимая во внимание установленное антимонопольным органом обстоятельство, что действия предприятия по заключению дополнительных соглашений к договорам N 23558, N 23559, N 23560, N 23563 не могут быть расценены как приобретение дополнительного объема товаров, работ, услуг, а фактически являют собой осуществление новых закупок, в результате которых заказчиком приобретаются новые объемы услуг на предстоящие периоды навигации 2017-2018 годов, суд усмотрел в действиях ГУП "ЖКХ РС(Я)" злоупотребление правом, так как оно заключило в декабре 2016 года соглашения с целью уклонения от исполнения вступавшего с 01.01.2017 требования о выборе государственными унитарными предприятиями исполнителя услуг в порядке, установленном Законом о контрактной системе.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что ГУП "ЖКХ РС(Я)" фактически осуществляло в 2017 году расходы на оплату услуг исполнителей предоставляющих услуги заказчику за счет средств бюджетной системы Российской Федерации не подтвержден материалами дела, однако данный вывод не привел к принятию неправильного решения, учитывая, что названные положения Закона о контрактной систем подлежали применению с 01.01.2017 в обязательном порядке.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов суда и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судом фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09 июля 2018 года по делу N А58-9921/2017 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М. М. Шелёмина

Судьи

И.Б. Новогородский А.А. Сонин