Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 февраля 2018 г. N Ф02-7587/17 по делу N А33-5144/2017

город Иркутск

01 февраля 2018 г.

Дело N А33-5144/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2018 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Загвоздина В.Д.,

судей: Новогородского И.Б., Сонина А.А.,

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия - Сунчугашева И.О. (доверенность от 09.01.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "Фортуна плюс ИНК" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 апреля 2017 года по делу N А33-5144/2017, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции - Болуж Е.В.; суд апелляционной инстанции: Борисов Г.Н., Морозова Н.А., Юдин Д.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "Фортуна плюс ИНК" (ОГРН 1022402303076, ИНН 2464013476, далее - общество, ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ОГРН 1031900519243, ИНН 1901021801, далее - антимонопольный орган, управление) об изменении постановления от 21.02.2017 по делу об административном правонарушении N 50-А-16-АП в части уменьшения размера административного штрафа до 574 915 рублей 69 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 апреля 2017 года, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 9 октября 2017 года, в удовлетворении требования обществу отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить, решение суда первой инстанции изменить, назначив обществу административное наказание в виде штрафа в размере 574 915 рублей 69 копеек.

По мнению заявителя кассационной жалобы, административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП), было совершено на рынке услуг (торговля лекарственными препаратами), реализация которых осуществляется по регулируемым ценам (тарифам), в связи с чем штраф следовало определять в размере от трех тысячных до трех сотых суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги). Кроме того, правонарушение совершено на территории Республики Хакасия, поэтому штраф следовало исчислить исходя из выручки общества, полученной от реализации лекарственных препаратов в указанном субъекте Российской Федерации.

Также судами не учтено такое смягчающее ответственность обстоятельство, как совершение правонарушения впервые.

Антимонопольный орган в отзыве на кассационную жалобу просил оставить принятые по делу судебные акты без изменения как законные и обоснованные.

Присутствующий в судебном заседании представитель управления в отзыве поддержал доводы отзыва.

ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (уведомление о вручении почтового отправления от 11.01.2018, информация о рассмотрении кассационной жалобы в установленном порядке размещена в сети Интернет на сайтах fasvso.arbitr.ru, kad.arbitr.ru, rad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направило, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается без их участия.

Проверив в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и норм процессуального права, соответствие выводов арбитражных судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, управлением с участием Прокуратуры Республики Хакасия проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства в части выявления соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Решением управления от 24.06.2016 по делу N 125-А-14 ГБУ РХ "Ресфармация" и ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах NN 0380200000113002036, 0380200000113002042, 0380200000113002101, 0380200000113002156, 0380200000113002159, 0380200000113002160, 0380200000113002863, 0380200000113002895, 0380200000113003066, 0380200000113003115, 0380200000113003117.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 13.12.2016 по делу N А74-12668/2016 отказано в удовлетворении требований ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" и ГБУ РХ "Ресфармация" о признании решения управления от 24.06.2016 по делу N 125-А-14 незаконным в связи с его соответствием Закону о защите конкуренции.

08.02.2016 заместителем руководителя управления в отношении общества составлен протокол N 50-А-16-АП об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП.

Постановлением антимонопольного органа от 21.02.2017 N 50-А-16-АП общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 4 578 846 рублей 59 копеек.

Заявитель оспорил в судебном порядке постановление от 21.02.2017 N 50-А-16-АП в части размера назначенного административного штрафа, полагая, что размер санкции подлежит определению исходя из выручки общества от оптовой торговли лекарственными средствами на территории Республики Хакасия и снижению в связи с наличием обстоятельства, смягчающего ответственность (совершения правонарушения впервые).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, пришел к выводу, что антимонопольный орган доказал наличие в действиях общества признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП, отсутствие обстоятельств, препятствующих выполнению обществом требований законодательства о защите конкуренции при участии в торгах. Также суд указал на то, что штраф определен правильно в пределах от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов и с учетом порядка расчета штрафа, определенного примечанием к статье 14.31 КоАП о назначении наказания при наличии обстоятельств, смягчающих ответственность. При этом суд посчитал, что в рассматриваемом случае совершение правонарушения впервые не является дополнительным обстоятельством, смягчающим ответственность.

Суд апелляционной инстанции согласился с указанными выводами, а также указал, что поскольку сумма выручки правонарушителя от оптовой реализации лекарственных средств (1 723 188 613 рублей 39 копеек) превышает 75% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), то при назначении наказания в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, размер штрафа должен был составить ещё большую сумму, чем размер фактически назначенного административного наказания.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит оснований для отмены принятых по делу судебных актов.

Судами двух инстанций установлен и не оспаривается сторонами факт совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.31 КоАП.

Предметом спора по настоящему делу является только размер назначенного наказания - административного штрафа.

Согласно частям 1 и 3 статьи 4.1 КоАП административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

За совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения), установлена ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объективной стороной вышеуказанного правонарушения является заключение соглашения или совершение действий, отвечающих любому из признаков, перечисленных в статье 11 Закона о защите конкуренции.

ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" в 2012 - 2014 годах с нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции принимало участие в открытых аукционах на право заключения контрактов на поставку лекарственных средств, при этом ряд компаний, допущенных к аукционам, присутствовали на торгах, но не делали ценовых предложений; компании, участвовавшие в торгах, поочередно отказывались от конкурентной борьбы, не делая предложений; пассивное поведение участников аукциона по одному аукциону, было вызвано пассивным поведением участников торгов по другому аукциону; государственные контракты заключались либо по максимальной цене с единственным участником, либо побеждал участник торгов, сделавший единственное ценовое предложение (с понижением на 0,5%). Совокупная цена аукционов в электронной форме составила 18 315 386 рублей 36 копеек.

В соответствии с примечанием 3 к статье 14.32 КоАП при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного названной статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 ч. 1 статьи 4.2 указанного Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность: 1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них; 2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Согласно примечанию 5 к статье 14.32 КоАП за совершение административного правонарушения, предусмотренного частями 1 и 3 настоящей статьи, административный штраф на юридическое лицо налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, если такое юридическое лицо добровольно заявило в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения (картеля) и в совокупности выполнило следующие условия: лицо признало факт совершения административного правонарушения; лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении (картеле); представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

В соответствии с положениями КоАП размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП, исчисляется с учетом установленного в примечаниях к статье 14.31 КоАП порядка определения размера штрафа.

Примечанием 4 к статье 14.31 КоАП предусмотрено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 данного Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 данного Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 данного Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Административный штраф в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, налагается на юридическое лицо при наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП, а именно при наличии следующих обстоятельств: предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения; добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда.

Суды пришли к правильному выводу о том, что определенный антимонопольным органом размера штрафа обоснованно исчислен исходя из суммы минимального штрафа и разности между одной десятой и одной второй начальной стоимости предмета торгов и не превышает ограничений, предусмотренных пунктом 4 примечаний к статье 14.31, частью 1 статьи 14.32 КоАП, учитывает характер совершенного административного правонарушения и обстоятельство, смягчающие административную ответственность (правонарушитель не является организатором соглашений, ограничивающих конкурентную деятельность).

При этом сумма штрафа, рассчитанная в соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП, не превышает одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Кроме того, суд апелляционной инстанции применительно к доводам общества, изложенным в апелляционной и кассационной жалобах, с учетом примечаний к статье 14.31 и положений части 1 статьи 14.32 КоАП, а также информации о выручке общества за 2013 год (выручка от реализации услуг на рынке оптовой торговли лекарственными средствами составляет 1 723 188 613 рублей 39 копеек и превышает 75% от всех доходов общества), обзора состояния конкурентной среды на товарном рынке по оптовой торговле лекарственными средствами, проведенного антимонопольным органом, правильно указал, что географическими границами товарного рынка, на котором совершено рассматриваемое административное правонарушение, является территория Российской Федерации, поскольку поставку лекарственных средств может осуществить любой субъект рынка, находящийся на любой территории и принимающий участие в электронном аукционе.

В связи с этим апелляционный суд правильно посчитал, что при расчете штрафа по части 1 статьи 13.32 КоАП в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, сумма штрафа превысила бы тот штраф, который фактически наложен антимонопольным органом.

Доводы ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" о необходимости назначения административного наказания исходя из доходов на рынке реализации лекарственных средств по регулируемым ценам (тарифам) правильно отклонены судами, поскольку продуктовыми границами товарного рынка в рассматриваемом случае является оптовая торговля лекарственными средствами.

Оценив установленные по делу фактические обстоятельства в совокупности и взаимной связи и учитывая характер совершенного нарушения (сговор при участии в 11 аукционах), финансовое положение общества (выручку в сумме 1 757 299 000 рублей), суды двух инстанций пришли к верному выводу об отсутствии исключительного характера совершенного административного правонарушения и невозможности снижения в соответствии с пунктом 3.2 статьи 4.1 КоАП назначенного ООО ПКФ "Фортуна плюс ИНК" административного штрафа.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков малозначительности совершенного административного правонарушения и возможности применения статьи 2.9 КоАП, судами при рассмотрении дела также не установлены.

Довод заявителя о наличии еще одного смягчающего ответственность обстоятельства (совершение правонарушения впервые) правильно отклонен судами с учетом длительности и повторяемости согласованных действий при совершении правонарушения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что принятые по делу судебные акты на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 апреля 2017 года по делу N А33-5144/2017, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2017 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.Д. Загвоздин

Судьи

И.Б. Новогородский