Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 января 2019 г. N Ф02-5987/18 по делу N А10-3010/2018

город Иркутск

09 января 2019 г.

Дело N А10-3010/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 января 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Загвоздина В.Д.,

судей: Кадниковой Л.А., Новогородского И.Б.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бабак Д.В.,

при участии в судебном заседании, проводимом с использованием систем видеоконференц-связи, присутствующего в Арбитражном суде Республики Бурятия представителя Министерства промышленности и торговли Республики Бурятия - Борбоевой О.В. (доверенность от 30.08.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Министерства промышленности и торговли Республики Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 августа 2018 года по делу N А10-3010/2018, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2018 года по тому же делу (суд первой инстанции - Борхонова Л.В., суд апелляционной инстанции: Ячменёв Г.Г., Басаев Д.В., Желтоухов Е.В.),

установил:

Министерство промышленности и торговли Республики Бурятия (далее - министерство, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЭкоГрад" (ОГРН 1110327000332, ИНН 0323354906, далее - ООО "ЭкоГрад", общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 августа 2018 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Дополнительным решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 05 сентября 2018 года алкогольная продукция, арестованная на основании протокола ареста товаров и иных вещей от 15.12.2017 N 592/2017-ар, изъята из незаконного оборота и направлена на уничтожение на основании пункта 1 статьи 25 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что министерством была нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности в связи с ненадлежащим извещением о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, однако спорная алкогольная продукция, находящаяся в незаконном обороте, подлежит изъятию и уничтожению в установленном порядке.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2018 года решение оставлено без изменения, при этом суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности, однако вместе с тем вместе посчитал, что министерство вышло за рамки своих полномочий в ходе осуществления функций государственного контроля.

Не согласившись с указанными судебными актами, министерство обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой ставит вопрос о проверке их законности и обоснованности в связи с неправильным применением судами норм материального и процессуального права, просит решение и постановление отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что сотрудники министерства обладали полномочиями для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении общества и не создавали ситуации для совершения сделки по продаже алкогольной продукции при осуществлении контрольных мероприятий. Алкогольная продукция была приобретена уже после того, как должностными лицами административного органа были обнаружены данные, указывающие на событие административного правонарушения.

В судебном заседании представитель министерства поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

ООО "Экоград" о времени и месте судебного заседания извещено по правилам статей 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, (первичное извещение в суде первой инстанции - т.1. л.д.31, информация о рассмотрении настоящей кассационной жалобы размещена в установленном порядке в сети "Интернет" по адресам http://fasvso.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru), однако своего представителя в заседание суда не направило, в связи с чем рассмотрение жалобы проведено в его отсутствие.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения судами норм материального права и соблюдения норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, 15.12.2017 должностными лицами министерства в ходе проведения контрольных мероприятий был произведен осмотр магазина "Подвальчик", расположенного по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Бабушкина, д. 178, в котором осуществляет деятельность ООО "ЭкоГрад".

В ходе осмотра было выявлено нарушение требований Закона N 171-ФЗ, выразившееся в розничной продаже алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

По окончании осмотра составлен протокол осмотра от 15.12.2017 N 592/2017 осм, на обнаруженную алкогольную продукцию наложен арест (протокол ареста товаров и иных вещей от 15.12.2017 N 592/2017-ар). Арестованная продукция передана на ответственное хранение продавцу ООО "ЭкоГрад" Шестаковой Е.Р.

Выявленные в ходе осмотра нарушения законодательства об обороте алкогольной продукции послужили поводом для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем 15.12.2017 должностным лицом министерства вынесено соответствующее определение N 592/2017 и оформлено уведомление о необходимости явки руководителя ООО "Экоград" 12.01.2018 в 10 часов 00 минут для составления протокола об административном правонарушении, которые были направлены в этот же день по почте в адрес общества.

В связи с отсутствием доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола, 12.01.2018 министерство вынесло определение об отложении срока составления протокола до 01.02.2018.

01.02.2018 в отсутствие законного или уполномоченного представителя ООО "ЭкоГрад" главным специалистом отдела лицензирования министерства составлен протокол об административном правонарушении.

Министерство обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с требованием о привлечении ООО "ЭкоГрад" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции усмотрел существенное нарушение в процедуре привлечения общества к ответственности: к моменту составления протокола должностное лицо министерства не располагало достоверными доказательствами вручения ООО "ЭкоГрад" определений от 15.12.2017 и от 12.01.2018, конверты с почтовыми отправлениями в министерство не вернулись. В связи с этим суд пришел к выводу о непредставлении обществу возможности обеспечить свое участие или участие своего законного представителя в рассмотрении дела об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, указав, что отсутствие в материалах дела данных о вручении либо неудачной попытке вручения обществу заказного письма от 12.01.2018 при наличии у административного органа иных сведений (информации, размещенной на официальном сайте ФГУП "Почта России"), а также документов, позволяющих установить, что имеющийся на сайте почтовый идентификатор присвоен почтовому отправлению, в котором направлялось определение об отложении срока для составления протокола об административном правонарушении, не является нарушением законодательства, влекущим невозможность привлечения к административной ответственности.

Одновременно с этим апелляционный суд отметил, что ошибочный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного по существу решения, ввиду того, что министерство вышло за рамки своих полномочий в ходе осуществления функций государственного контроля, поскольку в соответствии с пунктом 3 приказа министерства от 13.01.2017 N 2 в предмет мероприятий по наблюдению не входила проверка соблюдения организациями розничной торговли требований о наличии у них лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, при этом правом на проведение контрольной закупки должностные лица министерства также не были наделены.

Суд кассационной инстанции не соглашается с позицией суда апелляционной инстанции об ошибочности выводов суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Статья 28.2 КоАП РФ содержит требования к составлению протокола об административном правонарушении, которые продиктованы обязанностью административного органа обеспечить соблюдение прав и гарантий лиц, привлекаемых к ответственности.

Согласно пункту 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В соответствии с частью 5 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

Таким образом, действующее законодательство с целью обеспечения прав лица, привлекаемого к административной ответственности, предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения, привлекаемого к административной ответственности лица либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении.

На основании статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату (часть 1).

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Цель извещения состоит в том, чтобы лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, имело точное представление о времени и месте его рассмотрения, а также реальную временную возможность обеспечить явку своего представителя (защитника). Риски признания уведомления надлежащим лежат на административном органе.

Таким образом, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе участвовать при составлении протокола об административном правонарушении. При этом неявка лица, надлежащем образом уведомленного о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, не является препятствием для совершения данных процессуальных действий административным органом.

Протокол от 01.02.2018 был составлен в отсутствие законного или иного уполномоченного представителя общества. На указанную дату министерство не располагало вернувшимся почтовым конвертом или уведомлением о доставке соответствующей корреспонденции адресату. Соответствующее отправление с почтовым идентификатором 67003416010804 согласно имеющейся в деле информации с сайта "Почты России" и копии конверта (т. 1 л.д.18, 20) вернулось отправителю только 09.03.2018, то есть значительно даты составления протокола.

При этом из указанной информации с сайта "Почты России" также следует, что срок хранения почтовой корреспонденции, поступившей в почтовое отделение по месту нахождения адресата 15.01.2018, истек 15.02.2018, то есть также после той даты, на которую административный орган назначил составление протокола об административном правонарушении.

Таким образом, до истечения срока хранения письменной корреспонденции, установленного пунктом 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234, и равного в настоящем случае 30 дням с даты поступления почтового отправления в объект почтовой связи, ООО "ЭкоГрад" не могло быть признано извещенным о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

На основании изложенного суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в нарушение положений статей 25.1, 25.15, 28.2 КоАП РФ министерство не предоставило обществу возможность обеспечить свое участие или участие своего законного представителя при составлении 01.02.2018 протокола об административном правонарушении.

Приведенная апелляционным судом в обоснование принятого акта правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 октября 2013 года N 3563/13, не может быть применена в настоящем деле, поскольку указанный судебный акт вынесен с учетом иных фактических обстоятельств (на момент рассмотрения дела об административном правонарушении на сайте предприятия "Почта России" была размещена информация о вручении адресату заказного письма, содержащего определение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении с почтовым идентификатором, присвоенным при его отправке).

Именно в связи с этим Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что само по себе отсутствие в материалах дела на дату вынесения постановления о назначении административного наказания данных о вручении обществу заказного письма с соответствующим определением при наличии у административного органа иных сведений, а также документов, позволяющих установить, что имеющийся на сайте почтовый идентификатор присвоен почтовому отправлению, в котором направлялось извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, не является нарушением законодательства, влекущим отмену постановления о назначении административного наказания.

В отличие от указанного дела, в настоящем споре административный орган по состоянию на дату совершения процессуального действия, являющегося необходимым для производства по делу об административном правонарушении, не обладал никакой информацией о получении почтовой корреспонденции обществом и данные сайта "Почты России" указывали на то, что срок хранения рассматриваемой корреспонденции не истек.

Поскольку по состоянию на дату составления протокола об административном правонарушении срок хранения отправления с почтовым идентификатором 67003416010804 не истек, ООО "ЭкоГрад" при составлении рассматриваемого протокола 01.02.2018 не могло быть признано применительно к разъяснениям, изложенным в пункте 24.1 Постановления N 10, отказавшимся от получения направленных материалов или не явившимся за их получением, несмотря на почтовое извещение.

Вывод о необходимости учета судами при решении вопроса о вручении писем установленных сроков хранения почтовой корреспонденции среди прочего согласуется и с позицией, изложенной в пункте 67 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2016 N 62 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о приказном производстве".

В отсутствие специального правового регулирования лицо, в отношении которого ведется производство об административном правонарушении, по вопросам, связанным с вручением корреспонденции, направляемой административным органом, не может быть поставлено в менее благоприятное положение, чем при рассмотрении судом дела привлечении к административной ответственности и решении вопроса о вручении судебных извещений.

Вывода суда апелляционной инстанции о том, что министерство вышло за рамки своих полномочий в ходе осуществления функций государственного контроля суд кассационной инстанции полагает ошибочным в силу следующего.

В соответствии со статьей 23 Закона N 171-ФЗ, Положением о министерстве промышленности и торговли Республики Бурятия, утвержденным постановлением Правительства Республики Бурятия от 22.09.2011 N 492, министерство в период осуществления рассматриваемых надзорных мероприятий и рассмотрения настоящего дела судами является органом регионального государственного контроля (надзора) в области розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, осуществляет лицензирование данного вида деятельности.

В рассматриваемом случае должностные лица министерства при осуществлении государственного контроля (надзора) руководствовались приказом министерства от 13.01.2017 N 2 (далее - приказ N 2).

Подпунктом 1 пункта 1 и пунктом 3 приказа N 2 должностным лицами министерства предписано провести мероприятия лицензионного контроля в области розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Республики Бурятия на предмет наличия лицензий на розничную продажу алкогольной продукции, а также мероприятия по наблюдению в целях контроля за соблюдением организациями розничной торговли на подведомственной территории обязательных требований, установленных статьями 6, 8, пунктом 5 статьи 11, статьями 16, 23, абзацами 6, 17 пункта 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ.

Данные положения приказа соответствуют предписаниям статей 23, 23.1 и 23.2 Закона N 171-ФЗ как в редакции закона, действовавшей на момент издания приказа, так и на момент фактического осуществления контрольных (надзорных) мероприятий в отношении общества 15.12.2017 (в том числе с учетом изменений, внесенных в указанный закон Федеральным законом от 29.07.2017 N 278-ФЗ, далее - Закон N 278-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 23.1 Закона N 171-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением государственного надзора, организацией и проведением проверок организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств, индивидуальных предпринимателей, применяются положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Лицензионный контроль за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется лицензирующими органами путем проведения документарных, плановых и внеплановых выездных проверок в порядке и по основаниям, установленным статьей 23.2 Закона N 171-ФЗ.

Пунктами 1, 2 статьи 8.3 Закона N 294-ФЗ предусмотрено, что уполномоченные должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля в пределах своей компетенции на основании заданий на проведение таких мероприятий, утверждаемых руководителем или заместителем руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля вправе осуществлять мероприятия по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями (далее - мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями).

Следовательно, должностные лица министерства, действовавшие на основании приказа N 2, вправе были осуществлять в отношении ООО "ЭкоГрад" мероприятия по контролю без взаимодействия с указанным юридическим лицом, в том числе в отношении особых требований к розничной продаже алкогольной продукции, установленных статьей 16 Закона N 171-ФЗ, а при выявлении нарушений данной статьи в пределах своей компетенции - возбуждать производство по делу об административном правонарушении на основании пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ.

Законом N 278-ФЗ в Закон N 171-ФЗ внесены изменения и подпунктом 12 пункта 2 статьи 16 в новой редакции установлено, что не допускается розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, за исключением случаев, указанных в пунктах 3 и 6 настоящей статьи, без соответствующей лицензии.

Следовательно, при проведении на основании приказа N 2 надзорных мероприятий по вопросу соблюдения требований статьи 16 Закона N 171-ФЗ после вступления в силу названных изменений, внесенных Законом N 278-ФЗ, должностные лица министерства вправе были без назначения проверки в порядке, установленном Законом N 294-ФЗ, осуществлять надзорные мероприятия без взаимодействия с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями по вопросу наличия у лиц, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции, лицензий на ведение такой деятельности.

Вопреки выводам суда апелляционной инстанции, после вступления в силу изменений, внесенных Законом N 278-ФЗ, изменение приказа N 2 для осуществления министерством указанных надзорных мероприятий не требовалось.

Вместе с тем, поскольку при осуществлении 15.12.2017 надзорных мероприятий Закон N 171-ФЗ и Закон N 294-ФЗ не допускали осуществление контрольной закупки без назначения проверок в порядке и по основаниям, установленным главой 2 Закона N 294-ФЗ, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу, что в рассматриваемом случае приобщенные к делу видеозапись и чек, которыми зафиксирована продажа сотруднику министерства одной бутылки водки "Русская валюта", являются недопустимыми доказательствами по делу как полученные с нарушением законодательства.

Утверждение заявителя кассационной жалобы о том, что закуп алкогольной продукции осуществлен после обнаружения данных, указывающих на событие административного правонарушения, из материалов дела не следует.

Подпункт 6 пункта 2 статьи 23 Закона N 171-ФЗ, которым должностным лицам уполномоченных органов предоставлено право проводить контрольную закупку без предварительного уведомления проверяемых юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и сельскохозяйственных товаропроизводителей при наличии оснований, предусмотренных частью 2 статьи 10 Закона N 294-ФЗ, введен в действие Федеральным законом от 28.12.2017 N 433-ФЗ и к рассматриваемым правоотношениям применению не подлежит.

На основании изложенного, суд кассационной инстанции полагает правильными вывод суда первой инстанции о нарушении процедуры привлечения общества к административной ответственности и вывод суда апелляционной инстанции о недопустимости доказательств, полученных в результате проведения контрольной закупки. Ошибочные выводы суда апелляционной инстанции в части соблюдения порядка составления протокола об административном правонарушении, отсутствии у должностных лиц министерства права на проведение надзорных мероприятий по вопросу наличия лицензии на розничную реализацию алкогольной продукции не привели к принятию неправильного судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно- Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 августа 2018 года по делу N А10-3010/2018, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2018 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.Д. Загвоздин

Судьи

Л.А. Кадникова И.Б. Новогородский