Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 8 февраля 2019 г. N Ф02-6676/18 по делу N А19-13362/2018

город Иркутск

08 февраля 2019 г.

Дело N А19-13362/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Левошко А.Н.,

при участии в судебном заседании представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Чагиной А.А. (доверенность от 14.01.2019), общества с ограниченной ответственностью "Сибтранснефть" Веремеенко Н.С. (доверенность от 20.12.2018), Липуновой А.В. (доверенность от 06.03.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 04 сентября 2018 года по делу N А19-13362/2018, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2018 года по тому же делу (суд первой инстанции - Мусихина Т.Ю., суд апелляционной инстанции: Желтоухов Е.В., Басаев Д.В., Сидоренко В.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибтранснефть" (ОГРН 116385010117, ИНН 3812012735, г. Иркутск, далее - ООО "Сибтранснефть", общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России, антимонопольный орган) об отказе в возбуждении дела в отношении Федерального государственного унитарного предприятия "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания" по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, выраженного в письме от 30.03.2018 N 1489/18.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания" (ОГРН 1027700310076, ИНН 7714072839, г. Москва; далее - ВГТРК).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 04 сентября 2018 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2018 года, заявленные требования удовлетворены.

Иркутское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 2, 3, 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя кассационной жалобы, в рассматриваемом информационном сюжете отсутствует скрытый объект рекламирования, на формирование или поддержание интереса к которому направлена информация; ролик не оказывает скрытого влияния на формирование интереса к какой-либо отдельной АЗС, не содержит скрытых побуждений, воздействующих на бессознательный уровень восприятия потребителя ввиду того, что потребитель может реально и объективно оценить содержание сюжета независимо от размещения брендов; названное подтверждается Федеральной антимонопольной службой в письме от 20.03.2018; спорный сюжет является журналистским материалом, следовательно, требования Закона о рекламе на него не распространяются; заключение эксперта не принято антимонопольным органом во внимание, поскольку затрагиваемые в нем вопросы разрешают гражданско-правовой спор в части защиты деловой репутации юридического лица, что не относится к полномочиям антимонопольного органа.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Сибтранснефть" считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Представители Иркутского УФАС России, ООО "Сибтранснефть" в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 29 января 2019 года до 05 февраля 2019 года до 11 часов 40 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.

После перерыва в судебном заседании представитель ООО "Сибтранснефть" подтвердила вышеизложенную позицию.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 06.12.2017 в 22 часа 00 минут в эфир телепрограмм "Вести Иркутск", "Вести24" вышел видео-репортаж "Сколько вешать... в литрах? Иркутяне в соцсетях обсуждают странные случаи на АЗС" распространенный, в том числе на сетевых изданиях: https://www.vesti.irk.ru/news/transport/231830/.

02.02.2018 ООО "Сибтранснефть" обратилось в Иркутское УФАС России с жалобой о нарушении Закона о рекламе действиями ВГТРК, с требованиями:

1. Признать видео-репортаж "Сколько вешать... в литрах? Иркутяне в соцсетях обсуждают странные случаи на АЗС", вышедший в эфир телепрограмм "Вести Иркутск", "Вести24" 06.12.2017 в 22 часа 00 минут и распространяемый до настоящего времени на сетевых изданиях, скрытой рекламой, нарушающей положения части 9 статьи 5 Закона о рекламе.

2. Привлечь ВГТРК к административной ответственности по факту скрытой рекламы по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. Выдать предписание в отношении ВГТРК о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: удалить видео-репортаж (http://vesti.irk.ru/news/transport/231830/, https://www.youtube.com/watch?v=9uHOiXDhKnM) с указанием на данных интернет-страницах причин такого удаления: "Видео "Сколько вешать... в литрах? Иркутяне в соцсетях обсуждают странные случаи на АЗС" - "удалено в связи с нарушением Закона о рекламе.

Решением, изложенным в письме от 30.03.2018 N 1489/18, Иркутское УФАС России отказало обществу в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения Закона о рекламе.

ООО "Сибтранснефть", полагая, что названное решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку является формальным, не мотивированным, построенным на выводах, основанных на неисследованных доказательствах и не проверенных доводах участников сложившихся правоотношений.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьями 33, 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Законом. Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 15 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508), антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления. При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле. В случае недостаточности доказательств, позволяющих сделать вывод о наличии либо отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган вправе продлить срок рассмотрения заявления, но не более чем на 1 месяц, письменно уведомив о таком решении заявителя.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение: о возбуждении дела; об отказе в возбуждении дела (пункт 16 Правил N 508).

Антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела, в том числе в случае, если отсутствуют признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (подпункт "б" пункта 17 Правил N 508).

Как видно из материалов дела, Иркутское УФАС России, отказывая в возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе, указало на пункт 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе, в силу которого настоящий Закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. Информация, размещенная в эфире телепередачи "Вести Иркутск" в сюжете "Сколько вешать... в литрах?..." не может расцениваться как реклама, поскольку указание должности работника АЗС размещено в справочно-информационных целях, а также не формирует интерес к какому-либо товару; антимонопольный пришел к выводу о том, что на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются.

На основании статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" следует, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

В соответствии с частью 9 статьи 5 Закона о рекламе не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

Согласно разъяснениям ФАС России, данным в письме от 25.05.2011 N АК/20129 "О признании рекламы неорганично интегрированной в теле-, радиопередачу", органично интегрированной в то или иное произведение можно признать информацию о товаре или лице, которая является составной частью общего сюжета произведения (отдельной его части) и выступает в качестве дополнительной характеристики героя или созданной ситуации. При этом такие товар или организация не представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках, они не подменяют главных персонажей в произведении (отдельной его части), не нарушают сюжета и не могут быть изъяты из него без ущерба для целостного восприятия произведения.

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суды пришли к выводу об отсутствии у антимонопольного органа достаточных оснований для отказа обществу в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Суд первой инстанции установил, что обществом к заявлению было представлено заключение специалиста-лингвиста ООО "Эксперт-центр" от 29.01.2018 N 01-л18, согласно которому в видеоролике от 06.12.2017 имеется случай скрытой рекламы АЗС "Крайснефть". Однако при рассмотрении заявления ООО "Сибтранснефть" антимонопольный орган не исследовал данное заключение, изложенные в нем выводы специалиста не были проверены и не учтены при вынесении оспариваемого решения.

Как установлено судами, в видеоролике содержится видеорепортаж о деятельности различных АЗС, претензиях к их деятельности, фактах их недобросовестной деятельности и знаниях, устраняющих сомнения в их деятельности, протяженностью 159 секунд, содержащий вступительную часть 10 секунд, 54 секунды рассказывается о фактах обмана на АЗС, 95 секунд посвящены советам, как вести себя покупателю, чтобы не допустить обмана и о причинах заправки бака топливом в большем объеме.

В период доведения репортажем информации о способах контроля объема топлива поступившего в бак автомобиля, утверждения о соблюдении АЗС дозировки топлива, об обеспечении АЗС калиброванными приборами контроля, соблюдении правил поверки, осуществлялась демонстрация товарного знака АЗС "Крайснефть" продолжительностью 21 секунда. Одновременно было дано пояснение специалиста, сопровождаемого титрами "Андрей Минин директор сети АЗС "Крайснефть" на фоне оборудования АЗС с товарным знаком "Крайснефть", который рассказал о том, какие имеются на АЗС приборы для контроля за отпуском продукции.

При этом совокупная демонстрация территории АЗС "Крайснефть" занимает 67 секунд ролика в целом; демонстрация АЗС с нанесенным на оборудование товарного знака "Крайснефть" составляет в целом 21 секунду.

Исследовав и оценив данный ролик в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в нем содержится информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, выраженное в средстве индивидуализации конкретного юридического лица осуществляющего деятельность на рынке услуг АЗС, на формирование и поддержание интереса к нему, его продвижению на рынке.

При этом сюжет построен таким образом, что после определенной негативной неперсонифицированной информации об АЗС, подается информация на фоне АЗС "Крайснефть" с демонстрацией соответствующего товарного знака, то есть имеющей персонифицированные данные, создающая положительный образ деятельности отдельных АЗС, соблюдающих интересы потребителей, что концентрирует внимание потребителей именно на этой АЗС и создает впечатление у потребителя о том, что данная информация относится к обладателю демонстрируемого товарного знака.

В этой связи суд посчитал, что демонстрация товарного знака "Крайснефть" в совокупности с аудиорядом и видеорядом свидетельствует, что рассматриваемый сюжет содержит скрытую рекламу данного товара конкретного юридического лица.

Вывод антимонопольного органа о том, что указание должности работника АЗС размещено в справочно-информационных целях, а также не формирует интерес к какому-либо товару суды признали необоснованным, поскольку данную информацию следует рассматривать в совокупности с тем, что она сопровождается рассказом данного лица о способе проконтролировать объем заправленного топлива с помощью прибора с его демонстрацией на фоне работы АЗС "Крайснефть", с демонстрацией соответствующего товарного знака и идентифицируемой АЗС (67 секунд), в том числе 21 секунда демонстрации указанного товарного знака.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на подтверждение его позиции письмом ФАС России от 20.03.2018 мотивированно отклонена судами.

Таким образом, суды пришли к обоснованному и мотивированному выводу о недоказанности антимонопольным органом отсутствия признаков нарушения законодательства о рекламе рассматриваемыми действиями ВГТРК, в связи с чем признали незаконным оспариваемое решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении Закона о рекламе.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие данный вывод, проверены, однако поскольку они не свидетельствуют о нарушении судами двух инстанций норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, направлены, по сути, исключительно на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами при вынесении обжалуемых судебных актов, не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 04 сентября 2018 года по делу N А19-13362/2018, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2018 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М. М. Шелёмина

Судьи

Л.А. Кадникова А.Н. Левошко