Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 февраля 2019 г. N Ф02-6763/18 по делу N А10-2533/2018

город Иркутск

19 февраля 2019 г.

Дело N А10-2533/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л.А.,

судей: Новогородского И.Б., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Кулик А.А.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Серебренниковой Т.Г., при ведении протокола отдельного процессуального действия помощником судьи Гармаевой А.О.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия Бутаевой Л.В. (доверенность от 04.05.2018); в Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа представителя Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный парк "Тункинский" Таряшинова Р.Ж. (доверенность от 11.02.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный парк "Тункинский" на постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2018 года по делу N А10-2533/2018 Арбитражного суда Республики Бурятия (суд первой инстанции: Ниникина В.С.; суд апелляционной инстанции: Желтоухов Е.В., Ломако Н.В., Сидоренко В.А.),

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный парк "Тункинский" (далее - ФГБУ "Национальный парк "Тункинский", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения N 04-34/1-2018 от 19.04.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Умар" (далее - ООО "Умар"), Региональное отделение общероссийского общественного движения "Народный фронт "За Россию" в Республике Бурятия.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 августа 2018 года заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение Бурятского УФАС России N 04-34/1-2018 от 19.04.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенное в отношении ФГБУ "Национальный парк "Тункинский" как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2018 года решение суда от 28 августа 2018 года отменено, принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе ФГБУ "Национальный парк "Тункинский" ставит вопрос о проверке законности постановления суда апелляционной инстанции в связи с неправильным применением норм материального права - пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, применением закона, не подлежащего применению - статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что суды необоснованно отнесли должность заместителя директора по туризму, рекреации и экологическому просвещению к руководящей; полагает, что Манзаракшеев Э.Н. не является представителем или руководителем общества - победителя аукциона ООО "Умар", в связи с чем выводы суда о том, что при проведении закупки было допущено представление интересов заказчика и участника закупки одним и тем же лицом, необоснованны; просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель Бурятского УФАС России считает постановление суда апелляционной инстанции законным и обоснованным.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 29.08.2017 Учреждением издан приказ N 1211 о проведении открытого аукциона в электронной форме по определению поставщика в целях заключения с ним контракта на обустройство и оборудование экологической тропы в местности "ХонгорУула" с максимальной (начальной) ценой в размере 3 900 000 рублей.

В тот же день утверждена документация об электронном аукционе в отношении указанного объекта закупки и опубликовано извещение о проведении электронного аукциона 0302100006917000008.

На основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 26.09.2017 победителем признано ООО "Умар", предложившее цену контракта в размере 1 800 000 рублей.

11.10.2017 между Учреждением и ООО "Умар" заключен государственный контракт на обустройство и оборудование экологической тропы в местности "Хонгор-Уула".

04.12.2017 в Бурятское УФАС России поступило обращение общественного движения "Народный фронт" о конфликте интересов при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на обустройство и оборудование экологической тропы в местности "Хонгор-Уула".

Решением N 04-34/1-2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 19.04.2018, ФГБУ "Национальный парк "Тункинский" признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Нарушение выразилось в осуществлении действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а именно, в участии заместителя директора Учреждения по туризму, рекреации и экологическому просвещению, являющегося одновременно единоличным учредителем ООО "Умар", в электронном аукционе с реестровым номером 0302100006917000008. Материалы дела решено передать для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учреждение оспорило решение антимонопольного органа в Арбитражном суде Республики Бурятия.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что доказательств наличия у Манзаракшеева Э.Н. функций и полномочий, позволяющих иным образом влиять на процедуру закупок и результат их проведения, антимонопольный орган не представил; Бурятское УФАС России не указало, каким образом могло выражаться участие Манзаракшеева Э.Н. в рассматриваемом электронном аукционе, не доказана реальная возможность повлиять на его результат (выбор поставщика, подрядчика, исполнителя), какие конкретные действия им предпринимались в процессе закупки, которые бы свидетельствовали об участии в торгах.

Суд первой инстанции также посчитал, что в должностные обязанности заместителя директора ФГБУ "Национальный парк "Тункинский" по туризму, рекреации и экологическому просвещению Манзаракшеева Э.Н. входят те вопросы, которые являлись предметом аукциона, но они связаны лишь с исполнением контракта, а не процедурой закупок.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая Учреждению в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Единственным учредителем ООО "Умар" является Манзаракшеев Эрдэни Намсараевич.

Манзаракшеев Э.Н. 05.12.2016 назначен на должность заместителя директора по туризму, рекреации и экологическому просвещению ФГБУ "Национальный парк "Тункинский".

Материалами дела установлено, что по итогам электронного аукциона государственный контракт заключен с ООО "Умар", единственным учредителем которого является Манзаракшеев Э.Н., одновременно занимающий должность заместителя директора ФГБУ "Национальный парк "Тункинский" по туризму, рекреации и экологическому просвещению.

В уставе ФГБУ "Национальный парк "Тункинский" закреплен перечень основных видов деятельности Учреждения, к числу которых отнесены, в частности, выполнение эколого-просветительской работы, а также выполнение работ по рекреационному обустройству и благоустройству территории национального парка, созданию и обустройству экологических троп и туристических маршрутов.

На территории национального парка государственный надзор в области охраны и использования территории национального парка осуществляется должностными лицами Учреждения, являющимися государственными инспекторами в области охраны окружающей среды (пункт 20).

В соответствии с должностной инструкцией заместителя директора Учреждения по туризму, рекреации и экологическому просвещению названная должность относится к категории руководителей.

В круг его полномочий, как установил суд апелляционной инстанции, входит, в том числе планирование эколого-просветительской деятельности, организация и развитие регулируемого туризма и отдыха на территории национального парка и контроль их выполнения (пункт 2.1); организация и обеспечение создания и оснащения экологических троп и маршрутов в парке (пункт 2.14).

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции пришёл к мотивированным выводам о том, что заместитель директора ФГБУ "Национальный парк "Тункинский" по туризму, рекреации и экологическому просвещению, относящийся к категории руководителей ФГБУ "Национальный парк "Тункинский" и осуществляющий властно-распорядительные полномочия, отвечающий за организацию и развитие регулируемого туризма, туристической инфраструктуры, создание и оснащение экологических троп и маршрутов в парке, контроль за выполнением государственного задания, обеспечение выполнения плановых заданий, эффективное использование материальных, трудовых и финансовых ресурсов, заключение договоров на выполнение научно-исследовательских работ и осуществление контроля за их своевременным выполнением, является аффилированным лицом ООО "Умар", принявшим по контракту обязанность произвести обустройство и оборудование экологической тропы местность "Хонгор-Уула".

В обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.09.2016, разъяснено, что если руководитель заказчика одновременно является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это свидетельствует о наличии между заказчиком и участником закупки конфликта интересов (пункт 4).

Указанное основано на следующем.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки. По смыслу указанных норм не допускаются к участию в аукционе лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Аналогичный запрет установлен частью 1 статьи 1, частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе.

Из системного толкования указанных положений Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции следует, что представление одним лицом как заказчика, так и участника закупки препятствует достижению указанных целей и может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников.

В случае, когда руководитель заказчика является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это обстоятельство свидетельствует о возникновении конфликта интересов и приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника закупки фактически представляет одно лицо.

Следует согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о том, что вышеизложенный правовой подход распространяется и на заместителей руководителя организации, если в его функциональные и должностные обязанности входят властно-распорядительные функции, а также функции, связанные с принятием решений, реализация которых в последующем требует проведения и организации публичных процедур по осуществлению государственных закупок, и является одновременно учредителем общества с ограниченной ответственностью.

Заявитель кассационной жалобы считает, что суд апелляционной инстанции исследовал должностную инструкцию Манзаракшеева Э.Н., которая регулирует взаимоотношения между директором Учреждения и его заместителем, необоснованно отнёс его к руководителю заказчика, в то время как необходимо было исследовать учредительные документы, в силу статьи 31 Устава руководство Учреждением осуществляет директор и он же заключает гражданско-правовые договоры.

Названные доводы проверены, однако, учтены быть не могут. В данном случае не имеет правового значения факт отсутствия у Манзаракшеева Э.Н. права заключать гражданско-правовые договоры, поскольку для вывода о наличии нарушения пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции достаточно наличия конфликта интересов между заказчиком и участником закупки.

Наличие такого конфликта интересов материалами дела подтверждено, поскольку Манзаракшеев Э.Н. как заместитель руководителя Учреждения, наделённый властно-распорядительными функциями, одновременно является единственным учредителем победителя аукциона ООО "Умар", одобрившим спорную сделку.

Доводы кассационной жалобы о том, что никто не мог влиять на результаты данного аукциона, так как основным критерием для победы в нём являлась цена, противоречат выявленному судом апелляционной инстанции конфликту интересов, что приводит или может привести к ограничению конкуренции при закупках.

Иные доводы кассационной жалобы направлены на переоценку установленных по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции и не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2018 года по делу N А10-2533/2018 Арбитражного суда Республики Бурятия оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

И.Б. Новогородский М.М. Шелёмина