Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 апреля 2019 г. N Ф02-1184/19 по делу N А69-2447/2018

город Иркутск

16 апреля 2019 г.

Дело N А69-2447/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л.А.,

судей: Загвоздина В.Д., Левошко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Кулик А.А.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Ондар С.С., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарём судебного заседания Артык-оол М.А.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Хакасии, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Раковой О.А., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарём судебного заседания Панченко Л.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителей акционерного общества "Тываэнергосбыт" Садилова Д.В. (доверенность от 14.11.2018 N 2); Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Дамба-Хуурак Ч.О. (доверенность от 14.01.2019 N 5),

В Арбитражный суд Республики Хакасия представители сторон не явились, в связи с чем видеоконференц-связь с Арбитражным судом Республики Хакасия прекращена.

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Тываэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 23 октября 2018 года по делу N А69-2447/2018, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 года по тому же делу (суд первой инстанции: Чамзы-Ооржак А.Х.; суд апелляционной инстанции: Иванцова О.А., Севастьянова Е.В., Юдин Д.В.),

установил:

акционерное общество "Тываэнергосбыт" (г. Кызыл, ОГРН 1061701024065, ИНН 1701040660, далее - АО "Тываэнергосбыт", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным ненормативного правового акта - решения от 04.04.2018 по делу N 04-06-08/14-10-17.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 23 октября 2018 года в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 года решение суда от 23 октября 2018 года оставлено без изменения.

В кассационной жалобе АО "Тываэнергосбыт" ставит вопрос о проверке законности судебных актов по основаниям нарушения судами требований статей 64, 170, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку доводы общества были оставлены без рассмотрения; считает, что суды неправильно применили нормы материального права - пункт 5 статьи 4, часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), так как не учли, что в результате злоупотребления доминирующим положением ущемляются интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности; в данном случае антимонопольный орган и суды должны были установить, что Сат А.А., являясь физическим лицом и не будучи индивидуальным предпринимателем, выступает хозяйствующим субъектом, права которого могут быть ущемлены в сфере предпринимательской деятельности; просит судебные акты отменить, признать незаконным решение антимонопольного органа.

В отзыве на кассационную жалобу Тывинское УФАС России указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель АО "Тываэнергосбыт" поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель антимонопольного органа считает кассационную жалобу необоснованной.

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к следующим выводам по делу.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 07.11.2018 в адрес Тывинского УФАС России поступило заявление Сат А.А. на действия АО "Тываэнерго" в части неправомерного взимания денежных средств за безучетное потребление электрической энергии по объекту, расположенному по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Набережная, д. 53 "а", и составление акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии в его отсутствие.

20.11.2017 от Сат А.А. поступила дополнительная информация о допущенном в отношении него нарушении порядка уведомления о введении ограничения режима потребления электроэнергии.

По результатам рассмотрения вышеуказанных заявлений Тывинским УФАС России вынесено решение от 04.04.2018 по делу N 04-06-08/14-10-17, которым АО "Тываэнергосбыт" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части введения ограничения режима потребления электрической энергии с нарушением требований Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442), выразившегося в не уведомлении потребителя Сат А.А. о предполагаемом введении ограничения режима потребления в отношении объекта, находящегося по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Набережная, д. 53 "а" (магазин "Продукты").

Предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства не выдавалось в связи с возобновлением подачи электрической энергии на объекте потребителя Сат А.А., находящегося по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Набережная, д. 53 "а" (магазин "Продукты").

АО "Тываэнергосбыт" оспорило решение антимонопольного органа в Арбитражном суде Республики Тыва.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных им требований, суды двух инстанций исходили из следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Антимонопольным органом вменено обществу злоупотребление доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии на территории Республики Тыва, выразившееся в ущемлении интересов потребителя Сат А.А., путем нарушения гарантирующим поставщиком порядка введения ограничения режима потребления электроэнергии по объекту, находящемуся по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Набережная, д. 53 "а" (магазин "Продукты").

Материалами дела подтверждено, что 13.11.2017 на основании уведомления N 2989 от 31.10.2017 введен режим ограничения потребления электроэнергии в отношении потребителя Сат А.А. в точке доступа электрической энергии, расположенной по адресу: г. Кызыл, ул. Набережная, д. 53 "а", магазин "Продукты", в отсутствие обязательного предварительного уведомления потребителя о планируемом введении ограничения режима потребления.

С учётом установленных обстоятельств суды пришли к выводам о том, что антимонопольным органом доказано нарушение обществом порядка введения ограничения режима потребления электрической энергии, выразившегося в не уведомлении потребителя Сат А.А. о введении ограничения режима потребления в отношении объекта, находящегося по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Набережная, д. 53 "а" (магазин "Продукты"), что свою очередь является нарушением требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Между тем, в апелляционной жалобе общество указывало на то, что вменяемое ему нарушение антимонопольного законодательства не ущемляет интересов хозяйствующего субъекта, поскольку получение Сат А.А. платы от арендатора за потребленную электроэнергию не является доходом (прибылью); оплата фактически потребленной электроэнергии не поставлена в зависимость от получения систематических арендных платежей и не является прибылью; кроме того, потребитель Сат А.А., реализуя свое правомочие по извлечению прибыли от владения недвижимым имуществом, обязан нести расходы по содержанию указанного имущества, в число которых входят расходы на приобретение электроэнергии.

Названные доводы судом апелляционной инстанции проверены не были.

Вместе с тем необходимым элементом состава злоупотребления доминирующим положением является наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределённого круга потребителей.

Следовательно, суды должны были установить, ущемляют ли установленные действия общества права Сат А.А. в сфере предпринимательской деятельности, а для этого необходимо определить, является ли Сат А.А. хозяйствующим субъектом в смысле статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Согласно определению Арбитражного суда Республики Тыва о назначении дела к судебному разбирательству от 19 сентября 2018 года, суд посчитал отсутствующей необходимость привлечения Сат А.А. к участию в деле.

Ссылки антимонопольного органа в кассационной жалобе на то, что Сат А.А. осуществляет приносящую доход деятельность и является хозяйствующим субъектом в понимании статьи 4 Закона о защите конкуренции, учтены быть не могут, поскольку данные обстоятельства, имеющие значение для квалификации действий общества по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, судами не устанавливались, Сат А.А. к участию в деле привлечён не был..

В этой связи выводы судов о злоупотреблении обществом его доминирующим положением являются преждевременными.

Поскольку выводы судов не основаны на установленных по делу обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах, решение Арбитражного суда Республики Тыва и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда подлежат отмене на основании частей 1, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении суду необходимо установить всю совокупность признаков, характеризующих злоупотребление обществом доминирующим положением, в том числе наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределённого круга потребителей, а также обсудить вопрос о необходимости привлечения к участию в деле Сат А.А..

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 23 октября 2018 года по делу N А69-2447/2018, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 года по тому же делу отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Тыва.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

В.Д. Загвоздин А.Н. Левошко