Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 апреля 2019 г. N Ф02-1294/19 по делу N А33-12288/2018

город Иркутск

30 апреля 2019 г.

Дело N А33-12288/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л.А.,

судей: Загвоздина В.Д., Левошко А.Н.,

при участии в судебном заседании представителя публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" Котовой Т.П. (доверенность от 27.01.2017 N 7679),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 года по делу N А33-12288/2018 Арбитражного суда Красноярского края (суд первой инстанции: Фролов Н.Н.; суд апелляционной инстанции: Севастьянова Е.В., Борисов Г.Н., Иванцова О.А.),

установил:

публичное акционерное общество "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" (г. Красноярск, ИНН 2460066195, ОГРН 10424018104944; далее - общество, ПАО "РусГидро") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании недействительными решения и предписания N 019-18.1/2018 от 15.02.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Промпроект" (далее - ООО "Промпроект"), МКУ города Красноярска "Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08 августа 2018 года требования удовлетворены, признаны недействительными решение и предписание N 019-18.1/2018 от 15.02.2018, вынесенные Красноярским УФАС России в отношении ПАО "РусГидро".

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 года решение суда от 08 августа 2018 года отменено. Принят по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе ПАО "РусГидро" ставит вопрос о проверке законности постановления суда апелляционной инстанции как принятого с неправильным применением норм материального права - части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), нарушений требований норм процессуального права - статей 7, 8, 9, 65, 260, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; просит судебный акт отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ПАО "РусГидро" поддержала доводы кассационной жалобы.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 23 апреля 2019 года до 09 часов 50 минут 24 апреля 2019 года, о чём сделано публичное извещение.

Проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, организатором закупки - ПАО "РусГидро", филиал ПАО "РусГидро" - "Новосибирская ГЭС" совершены действия по проведению открытого запроса предложений в электронной форме на разработку проекта строительства служебно-технологического корпуса (извещение N 31806012417).

Организатором закупки разработано Положение о закупке продукции для нужд ПАО "РусГидро" (утвержденное Советом директоров ПАО "РусГидро" от 06.02.2018 N 265, Приложение 3 к протоколу заседания) (далее - Положение).

В соответствии с пунктами 7.2.4.2, 7.2.4.3 Положения организатор конкурса обязан своевременно ответить на любой официальный письменный запрос участника, касающийся разъяснения документации о закупке, полученный не позднее установленного в ней срока. Вопрос с разъяснениями (без указания источника запроса) должен быть размещен организатором на официальном сайте и доступен всем участникам данной процедуры.

Разъяснения документации о закупке должны носить справочный характер и не накладывать на организатора (заказчика) конкурса никаких обязательств. При подготовке разъяснений необходимо учитывать, что разъяснения не должны дополнять или изменять существенным образом условия документации о закупке и влиять на содержание заявки участника (в противном случае необходимо вносить изменения в документацию о закупке).

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО "Промпроект" на действия организатора закупки в связи с составлением закупочной документации с нарушениями действующего законодательства. Из содержания жалобы следует, что в закупочной документации установлены необоснованные требования определенного программного обеспечения, в частности в пункте 7.5.1 "Технические требования на разработку проекта "строительство служебно-технологического корпуса". Наличие лицензионного программного обеспечения: AutodeskAutoCAD, вычислительный комплекс для прочностного анализа строительных конструкций; MS Project; Credo (сертификат), Autodesk 3DS МАХ, что подтверждается представлением справки в свободной форме с обязательным приложением копий лицензий/сертификатов на соответствующее программное обеспечение.

Комиссией Красноярского УФАС России установлено, что ООО "Промпроект" 18.01.2018 направлен запрос на предоставление разъяснений следующего содержания: "Просим разъяснить необходимость использования ПО, указанного в пункте 7.5.1 Приложения N 1, исключающего возможность использования аналогичных ПО, соответственно, ограничивающего конкуренцию". Организатором закупки даны следующие разъяснения положений документации: "Участник может в составе своей заявки предложить аналогичное ПО, при условии совместимости его с ПО, установленным у заказчика".

Комиссией Красноярского УФАС России указано, что в данных разъяснениях предусмотрено, что участник может в составе своей заявки предложить аналогичное ПО, при том, что в закупочной документации отсутствуют как характеристики ПО заказчика, так и критерии аналогичности ПО, в соответствии с которыми участник закупки формирует свое предложение. Кроме того, в требованиях закупочной документации не предусмотрено предложение аналогичного ПО, совместимого с ПО заказчика.

Решением N 019-18.1/2018 от 15.02.2018 антимонопольный орган признал организатора закупки нарушившим требования части 1 статьи 2, части 5 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ.

15.02.2018 антимонопольным органом вынесено предписание N 019-18.1/2018 о том, что заявитель в течение трех рабочих дней с момента получения настоящего предписания должен внести изменения в закупочную документацию в части обязательных требований к участникам, установленных в техническом задании, с учетом выводов, изложенных в решении N 09-18.1/2018 от 15.02.2018.

Общество оспорило решение и предписание в Арбитражном суде Красноярского края.

Удовлетворяя заявление общества, суд первой инстанции исходил из того, что жалоба ООО "Промпроект" была подана на действия организатора закупки после окончания срока подачи заявок и на момент подачи жалобы ООО "Промпроект" не являлось участником торгов, в связи с чем пришел к выводу о том, что оснований для вынесения оспариваемого решения и предписания у антимонопольного органа не имелось.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая обществу в удовлетворении заявленных им требований, суд апелляционной инстанции признал, что жалоба ООО "Промпроект" была подана на действия организатора закупки до окончания срока подачи заявок, и антимонопольный орган правомерно принял жалобу к рассмотрению.

Суд апелляционной инстанции также исходил из законности оспариваемого по делу решения антимонопольного органа, поскольку установил следующее.

Как усматривается из вышеизложенного, организатор закупки нарушил требования части 1 статьи 2 и части 5 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ.

Частью 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ).

Организатором закупки по запросу ООО "Промпроект" были даны следующие разъяснения положений документации: "Участник может в составе своей заявки предложить аналогичное ПО, при условии совместимости его с ПО, установленным у заказчика".

Таким образом, в данных разъяснениях предусмотрено, что участник может в составе своей заявки предложить аналогичное ПО.

Вместе с тем, как посчитал антимонопольный орган и с чем согласился суд апелляционной инстанции, в закупочной документации отсутствуют как характеристики ПО заказчика, так и критерии аналогичности ПО, в соответствии с которыми участник закупки формирует свое предложение. Кроме того, в требованиях закупочной документации не предусмотрено предложение аналогичного ПО, совместимого с ПО заказчика.

При таких условиях являются правильными выводы суда апелляционной инстанции о том, что данные организатором закупки упомянутые выше разъяснения дополняют или изменяют существенным образом условия документации о закупке и влияют на содержание заявки участника, а, следовательно, указанные действия организатора закупки противоречат пункту 7.2.4.3 Положения, а также нарушают требования части 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ.

Также доказано материалами дела нарушение организатором закупки требований части 5 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ, в соответствии с которыми организатор закупки обязан был разместить в Единой информационной системе запрос подателя жалобы от 18.01.2018 и ответ организатора закупки на положения закупочной документации.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах его полномочий, определённых статьёй 18 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; жалоба лица, хотя и не подавшего заявку, но имевшего право на подачу жалобы, рассмотрена антимонопольным органом по основанию, закреплённому в части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ; предписание, выданное на основании данного решения, является законным.

Не соглашаясь с выводами суда апелляционной инстанции, заявитель кассационной жалобы указывает на то, что в жалобе, поданной ООО "Промпроект", отсутствовали доводы о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о защите конкуренции, оно также не сослалось и на нарушение заказчиком Федерального закона N 223-ФЗ, нарушение порядка размещения информации о закупке, в связи с чем антимонопольный орган не вправе был принимать и рассматривать жалобу данного лица.

Названные доводы проверены, однако, учтены быть не могут.

В силу части 1 статьи 18 Закона о защите конкуренции в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу части 5 статьи 3 данного закона участником закупки является любое юридическое лицо, а не только лицо, подавшее заявку.

Обжалование осуществляется, том числе в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

Как установил суд апелляционной инстанции, жалоба ООО "Промпроект" была подана на действия организатора закупки в связи с составлением им закупочной документации с нарушением законодательства (необоснованное требование определённого программного обеспечения).

Следовательно, как верно признал суд апелляционной инстанции, жалоба была рассмотрена антимонопольным органом не только в установленном для этого порядке, но и в связи с наличием нарушения, предусмотренного пунктом 1 части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ.

Заявитель кассационной жалобы также считает, что в силу положений Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет доказывания (часть 13 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ в редакции Федерального закона N 505-ФЗ).

Названный правовой подход был соблюдён антимонопольным органом, поскольку содержанием жалобы ООО "Промпроект" являлось нарушение организатором закупки требований Федерального закона N 223-ФЗ (составление закупочных документов с вышеупомянутыми нарушениями).

При таких условиях, как верно признал суд апелляционной инстанции, рассмотрение жалобы антимонопольным органом было ограничено её доводами.

Нарушений норм процессуального права, на которые ссылается заявитель кассационной жалобы, также не установлено.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 года по делу N А33-12288/2018 Арбитражного суда Красноярского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

В.Д. Загвоздин А.Н. Левошко