Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26 июня 2019 г. N Ф02-2266/19 по делу N А33-21714/2018

город Иркутск

26 июня 2019 г.

Дело N А33-21714/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июня 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Левошко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н.Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Красноярского края, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Сысоевой О.В., при ведении протокола отдельного процессуального действия помощником судьи Ульяновой А.М.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Красноярского края представителей: общества с ограниченной ответственностью "Рыбинский Коммунальный Комплекс" Лазицкой И.В. (доверенность от 29.05.2015); общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Коммунсервис" Гавриленко О.Н. (доверенность от 29.05.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу администрации Тинского сельсовета Нижнеингашского района Красноярского края на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2019 года по делу N А33-21714/2018 Арбитражного суда Красноярского края (суд первой инстанции - Кошеварова Е.А., суд апелляционной инстанции: Иванцова О.А., Борисов Г.Н., Юдин Д.В.),

установил:

администрация Тинского сельсовета Нижнеингашского района Красноярского края (ОГРН 1022400758577, ИНН2428000552, п. Тинской, Нижнеингашский район Красноярского края; далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 17.07.2018 N 149-18.1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Рыбинский Коммунальный Комплекс" (далее - ООО "РКК"), общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Коммунсервис" (далее - ООО "УК "Коммунсервис"), общество с ограниченной ответственностью Тепловая Генерирующая Компания "Энергия" (далее - ООО ТГК "Энергия").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 октября 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2019 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Администрация обратилась в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт по мотивам неправильного применения судом апелляционной инстанции частей 2, 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы суда апелляционной инстанции о законности ненормативных правовых актов антимонопольного органа, ссылаясь на то, что у ООО "РКК", не подававшего заявку на участие в конкурсе, в силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствовало право на подачу жалобы в антимонопольный орган, а у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на принятие и рассмотрение этой жалобы в части обжалования положений документации и, следовательно, в силу части 17 названной статьи право рассматривать положения конкурсной документации и выявлять факт нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "РКК" считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу не представили.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Красноярского края.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru). Администрация, Красноярское УФАС России, ООО ТГК "Энергия" своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ООО "УК "Коммунсервис" указала на незаконность обжалуемого судебного акта и обоснованность кассационной жалобы Администрации. Представитель ООО "РКК" считает постановление суда апелляционной инстанции законным и обоснованным.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов суда апелляционной инстанции о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 19.10.2017 Администрацией (организатор торгов) на сайте www.torgi.gov.ru опубликовано извещение (сообщение) N 191017/5817822/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории муниципального образования Тинской сельсовет Нижнеингашского района Красноярского края, перечисленных в приложении N 1 к конкурсной документации.

На участие в конкурсе подано две заявки - ООО "УК "Коммунсервис" и ООО ТГК "Энергия"; по итогам оценки предложений (протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 02.07.2018 N 4) ООО "УК "Коммунсервис" присвоено 1 место, ООО ТГК "Энергия" - 2 место.

26.06.2018 в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "РКК" на действия организатора торгов, выразившиеся в нарушении порядка организации проведения торгов.

Антимонопольный орган установил, что податель жалобы заявку на участие в торгах не подавал, что означает возможность рассмотрения комиссией Красноярского УФАС России жалобы ООО "РКК" исключительно в части порядка размещения информации о торгах (доводов о порядке подачи заявок на участие в торгах жалоба не содержит); при этом требования части 1 статьи 26 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) организатором торгов были выполнены (постановление о проведении торгов опубликовано в газете "Иланские вести"). Также антимонопольным органом сделан вывод о том, что статуса единой теплоснабжающей организации податель жалобы не имеет, поэтому на подателя жалобы не распространяются предоставляемые статьей 52.1 Федерального закона N 115-ФЗ преимущества заключения концессионного соглашения без проведения конкурса. Следовательно, у организатора торгов не возникает обязанность по совершению в отношении подателя жалобы действий, предусмотренных указанной нормой. Уполномоченным органом не принято самостоятельное решение о заключении концессионного соглашения в отсутствие каких-либо предложений. С предложением о заключении концессионного соглашения податель жалобы обратился 15.06.2018, то есть после принятия организатором торгов 04.10.2017 решения о проведении конкурса.

В части доводов ООО "РКК" по недостаткам описания объекта концессионного соглашения Комиссия указала, что актуальность /неактуальность (действительность/недействительность) информации, содержащейся в приложении 1 к конкурсной документации, при проведении проверки торгов в порядке части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции комиссией антимонопольного органа установлена быть не может. Достоверность информации о составе передаваемого в концессионное соглашение имущества, указываемой организатором торгов в документации, является зоной ответственности организатора торгов.

Вместе с тем на основании части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган установил в действиях Администрации нарушения пункта 1 части 7 статьи 42, часть 2 статьи 45, пункт 5 части 1 статьи 47 Федерального закона N 115-ФЗ.

Решением Красноярского УФАС России от 17.07.2018 N 149-18.1 жалоба ООО "РКК" признана необоснованной (пункт 1). Администрация признана нарушившей пункт 1 части 7 статьи 42, часть 2 статьи 45, пункт 5 части 1 статьи 47 Федерального закона N 115-ФЗ.

Предписанием от 17.07.2018 N 149-18.1 на Администрацию возложена обязанность в течение тридцати дней с момента получения предписания внести изменения в конкурсную документацию с учетом выводов, содержащихся в решении от 17.07.2018 N 149-18.1 (критерии оценки, проект концессионного соглашения, задание); совершить действия по продлению срока подачи заявок, размещению и публикации внесенных изменений в соответствии с частью 6 статьи 23 Федерального закона N 115-ФЗ.

Администрация, полагая, что названные решение и предписание антимонопольного органа, не соответствуют закону и нарушают ее права и законные интересы, обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из недоказанности антимонопольным органом нарушения вышеуказанных положений Федерального закона N 115-ФЗ, а также из того, что рассмотрение антимонопольным органом жалобы по существу в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в части доводов, не связанных с нарушением установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах, не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что оспариваемые ненормативные правовые акты не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку антимонопольный орган наделен полномочиями по выявлению нарушений в документации о торгах независимо от доводов жалобы лица, с ней обратившегося, а также признал доказанным антимонопольным органом нарушения Администрацией Федерального закона N 115-ФЗ.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона (статья 13 Закона о концессионных соглашениях).

По правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент обращения ООО "РКК" в антимонопольный орган) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1).

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1).

Таким образом, в силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции организация, не подававшая заявку на участие в торгах, имеет право обратиться в антимонопольный орган с жалобой исключительно на нарушение порядка размещения информации о проведении закупочной процедуры или порядка подачи заявок.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела и установлено судами, с жалобой на действия организатора торгов в антимонопольный орган обратилось ООО "РКК", не подававшее заявку на участие в конкурсе. В жалобе заявитель ссылался на следующие допущенные, по его мнению, Администрацией нарушения: неразмещение информации о торгах в официальном печатном издании; неизвещение подателя жалобы о намерении заключить концессионное соглашение; отсутствие ответа на предложение подателя жалобы о заключении концессионного соглашения с подателем жалобы как с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашении; неверное описание предмета концессионного соглашения; неверное установление критериев оценки конкурсных предложений; неверные требования к банковской гарантии.

В решении антимонопольный орган указал, что поскольку податель жалобы заявку на участие в торгах не подавал, Красноярское УФАС России может рассмотреть жалобу ООО "РКК" исключительно в части порядка размещения информации о торгах, учитывая, что доводы о порядке подачи заявок на участие в торгах жалоба не содержит. Рассмотрев жалобу в указанной части, антимонопольный орган нарушений порядка размещения информации о торгах не выявил, жалоба ООО "РКК" признана необоснованной.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что у ООО "РКК", не подававшего заявку на участие в конкурсе, в силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствовало право на подачу жалобы в антимонопольный орган в части обжалования положений документации, а у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на принятие и рассмотрение жалобы в этой части, следовательно, отсутствовало право на основании части 17 названной статьи рассматривать положения конкурсной документации и выявлять факт нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, не могут быть приняты во внимание, как несостоятельные.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, учитывая, что жалоба ООО "РКК" рассмотрена антимонопольным органом в части порядка размещения информации о торгах; иные допущенные Администрацией нарушения пункта 1 части 7 статьи 42, часть 2 статьи 45, пункт 5 части 1 статьи 47 Федерального закона N 115-ФЗ, в отношении которых выдано оспариваемое предписание, установлены антимонопольным органом в порядке части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции обоснованно признал, что оспариваемые решение и предписание вынесены Управлением в пределах предоставленных полномочий.

Суд апелляционной инстанции также признал доказанным антимонопольным органом, что Администрацией в нарушение пункта 5 части 1 статьи 47 Федерального закона N 115-ФЗ не установлены критерии оценки (показатели деятельности концессионера, плановые значения которых должны быть установлены в конкурсной документации в качестве критерия конкурса, установление критерия "плановые значения показателей деятельности концессионера без полного раскрытия показателей, включенных в критерий, соблюдением требования закона не является); в нарушение части 2 статьи 45 Федерального закона N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" являющееся приложением 5 к проекту концессионного соглашения задание не содержит величины необходимой тепловой мощности, необходимой мощности (нагрузки) водопроводных сетей, канализационных сетей и сооружений на них в определенных точках поставки, точках подключения (технологического присоединения), точках приема, точках подачи, точках отведения, сроки ввода мощностей в эксплуатацию и вывода их из эксплуатации, а также в нарушение пункта 1 части 7 статьи 42 Федерального закона N 115-ФЗ в части 4.7 проекта концессионного соглашения содержится условие, позволяющее концессионеру с письменного согласия концедента передавать объекты соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока действия соглашения, при условии соблюдения обязательств концессионера, предусмотренных соглашением.

Заявитель кассационной жалобы данные выводы суда не оспаривает; в кассационной жалобе доводы, опровергающие данные нарушения, не приводит.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Ссылки заявителя кассационной жалобы на противоречие выводов суда судебной практике Верховного Суда Российской Федерации по иному делу не могут быть учтены, поскольку при рассмотрении настоящего спора суд учел фактические обстоятельства, установленные по данному конкретному делу.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов суда и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судом фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

На основании части 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации меры по приостановлению исполнения постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2019 года по делу N А33-21714/2018 Арбитражного суда Красноярского края, принятые определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 мая 2019 года, подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2019 года по делу N А33-21714/2018 Арбитражного суда Красноярского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить меры по приостановлению исполнения постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2019 года по делу N А33-21714/2018 Арбитражного суда Красноярского края, принятые определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 мая 2019 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

Л.А. Кадникова А.Н. Левошко