Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29 августа 2019 г. N Ф02-4025/19 по делу N А33-217/2019

город Иркутск

29 августа 2019 г.

Дело N А33-217/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Кадниковой Л.А., Новогородского И.Б.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винокуровой М.Ю.,

при содействии Третьего арбитражного апелляционного суда (судья Юдин Д.В., секретарь судебного заседания Сабурова С.О.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в Третьем арбитражном апелляционном суде представителей: общества с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания" и акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" - Гущиной Н.В. (доверенности N 43 от 21.04.2017 и N 294 от 10.12.2018); Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган) - Мосиной Т.Н. (доверенность от 09.01.2019); общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" - Лопаткиной Ю.О. (доверенность от 11.04.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания", акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 11 февраля 2019 года по делу N А33-217/2019 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2019 года по тому же делу (суд первой инстанции - Федорина О.Г., суд апелляционной инстанции:

Иванцова О.А., Бабенко А.Н., Бутина И.Н.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания" (ОГРН 1097746400091; ИНН 7709832989; г. Красноярск; далее - ООО "СГК") и акционерное общество "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" (ОГРН 1051901068020; ИНН 1901067718; г. Красноярск; далее - АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)") обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения N 16814 от 15.10.2018 в части.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" (далее - ООО "КрасКом"), общество с ограниченной ответственностью "Нефть Эксперт" (далее - ООО "Нефть Эксперт").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 февраля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2019 года, в удовлетворении заявленных требований отказано

Не согласившись с указанными судебными актами, ООО "СГК" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" обратились в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просят обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

Согласно доводам кассационной жалобы, судами неверно применены нормы материального права, выводы судов не соответствуют установленным обстоятельствам и доказательствам по делу; вопреки выводам судов, передача ООО "КрасКом" (принципал) ООО "СГК" (агент) полномочий по организации закупки на основании агентского договора не свидетельствует о том, что ООО "СГК" является организатором закупки; одно и то же лицо может одновременно являться организатором закупки и заказчиком; ООО "КрасКом" не аффилировано ни с участниками спорной закупки, ни с ООО "СГК"; ООО "КрасКом" осуществлялась процедура проведения запроса предложений, в то время как ООО "СГК" выполняло исключительно технические мероприятия; ООО "СГК" участия в запросе предложений не принимало; судебной практикой подтверждается, что сам по себе факт участия в торгах юридических лиц, входящих в одну группу (аффилированных лиц), не может быть рассмотрен как действие организатора торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; судами необоснованно применены положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) вместо положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ); суды неправомерно руководствовались письмами Минэкономразвития N Д28-685 от 25.03.2016 и ФАС России N ИА/50999/13 от 16.12.2013, поскольку они не являются нормативными правовыми актами; вывод судов о том, что ООО "СГК" имело возможность оказать влияние на результат закупочной процедуры и повлиять на состояние конкуренции, являются необоснованными.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "КрасКом" поддержал изложенные в ней доводы, считал обжалуемые судебные акты подлежащими отмене.

Антимонопольный орган в отзыве на кассационную жалобу просил оставить её без удовлетворения, а обжалуемые судебные акты - без изменения.

В судебном заседании представители ООО "СГК" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", ООО "КрасКом" и антимонопольного органа поддержали правовые позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на неё соответственно.

ООО "Нефть Эксперт" о времени и месте судебного заседания извещено по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), однако своего представителя в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направило, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в его отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения Арбитражным судом Красноярского края и Третьим арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) 31.10.2017 размещена информация о проведении ООО "КрасКом" запроса предложений на право заключения договора поставки мазута М-100 (ГОСТ 10585-2013) для нужд ООО "КрасКом" (закупка N 3992-2017-КрасКом), начальная (максимальная) цена договора - 13 071 520 рублей (с учетом НДС 18%) (закупка N 31705686811).

Общие требования к предмету закупки определены в Техническом задании (приложение 1 к закупочной документации), проектах договоров (приложение N 2 к закупочной документации).

Согласно Техническому заданию (приложение N 1 к закупочной документации запроса предложений) поставке подлежит мазут топочный марки М100, ГОСТ 10585-2013 "Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия", период поставки ноябрь 2017 года - декабрь 2018 года, ориентировочный объем мазута на период поставки составляет 854 тонн, наименование и место расположения грузополучателя: ООО "КрасКом", Цех Левобережных Очистных Сооружений, адрес: 660111, г. Красноярск, ул. Пограничников, 7Д, способ доставки - самовывоз силами заказчика.

08.12.2017 в антимонопольный орган поступило обращение, содержащее признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем на основании приказа антимонопольного органа N 70 от 07.03.2018 возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения данного дела антимонопольный орган установил следующие обстоятельства.

На ООО "КрасКом" при закупках товаров, работ, услуг распространяются требования Федерального закона N 223-ФЗ. Действующее на дату проведения запроса предложений Положение о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд ООО "КрасКом" утверждено решением общего собрания участников ООО "КрасКом" (Протокол N 03-17 от 21.09.2017) (далее - Положение о закупках).

Между ООО "СГК" и ООО "КрасКом" заключен агентский договор N КрФ-17/4 от 01.02.2017, в соответствии с которым ООО "СГК" (агент) принял на себя обязательства по поручению ООО "КрасКом" (принципала) за вознаграждение совершить следующие действия: от своего имении, но за счет принципала юридические и иные действия, связанные с обеспечением потребностей принципала в МТР, а также в работах/услугах, оказываемых в рамках поставки МТР, необходимых для его производственной деятельности в рамках эксплуатационной, ремонтной и инвестиционной программы; от имени и за счет принципала юридические и иные действия, связанные с обеспечением потребностей принципала в работах/услугах, необходимых для его производственной деятельности; от имени и за счет принципала выступать в качестве организатора процедуры закупки МТР, работ и услуг, а также по согласованию сторон, оказывать услуги по сопровождению и исполнению обязательств по договорам на выполнение работ/оказание услуг, заключенным принципалом.

На основании указанного договора ООО "СГК" приняло на себя обязательства выступать в качестве организатора процедуры закупок товаров, работ, услуг, в том числе: объявлять и организовывать закупочные процедуры в соответствии с Положением о закупках по выбору поставщиков, способных на законных основаниях осуществить поставки товаров, работ, услуг для нужд принципала (ООО "КрасКом"); осуществлять действия и мероприятия, предусмотренные требованиями законодательства Российской Федерации (а также внутренними распорядительными документами принципала) при организации и проведении процедуры закупки (подготовка и опубликование на сайте www.zakupki.gov.ru и на иных сайтах, определенных положением о закупках извещения о проведении закупки, назначении закупочной комиссии, формировании и утверждении закупочной документации, оформлении технических заданий, организации согласования аналогов МТР, выбор победителя и уведомление о результатах закупки (победителя и публикацией на сайте www.zakupki.gov.ru и сайте принципала), и иные действия).

Для принятия решения о выборе победителя процедуры закупки агент имеет право направлять принципалу запросы на проведение технической и иной экспертизы полученных предложений участников процедуры закупки, и получать от принципала заключения по результатам соответствующей экспертизы полученных предложений).

В адрес организатора закупки - ООО "СГК" было направлено обращение ООО "КрасКом" N 1829/17 от 23.10.2017 об инициировании открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку топочного мазута на период с ноября 2017 года по декабрь 2018 года.

Согласно протоколу N 171/КрасКом постоянно действующей закупочной комиссии ООО "КрасКом" от 22.11.2017 для участия в запросе предложений поступило два предложения: ООО "Нефть Эксперт" и филиал "Красноярская ТЭЦ-2" АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)". Решением постоянно действующей закупочной комиссии ООО "КрасКом" победителем запроса предложений признан филиал "Красноярская ТЭЦ-2" АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)".

ООО "СГК" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" по состоянию на 01.11.2017, на 18.01.2018 принадлежали к группе лиц по основаниям, указанным в пунктах 1, 2 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), поскольку ООО "СГК" является собственником 99,9795% акций АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" и осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)".

Пунктом 2 решения антимонопольного органа N 16814 от 15.10.2018, вынесенного по результатом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, группа лиц в составе ООО "СГК" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" признана нарушившей часть 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ по факту участия в запросе предложений, организатором которого являлось ООО "СГК", АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" - лица, которое входит в группу лиц с ООО "СГК" (ООО "СГК" осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)").

Не согласившись с указанным пунктом решения антимонопольного органа, ООО "СГК" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" оспорили его в арбитражном суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности решения антимонопольного органа в оспариваемой части и отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителей.

Третий арбитражный апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции, признав их законными и обоснованными.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании решения антимонопольного органа может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При отсутствии совокупности указанных условий арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с требованиями статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений (часть 1).

Положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ (часть 5).

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона N 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков, в том числе: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.

При рассмотрении настоящего дела арбитражными судами установлено, что ООО "СГК" на основании заключенного с ООО "КрасКом" агентского договора N КрФ-17/4 от 01.02.2017 и письма ООО "КрасКом" N 1829/17 от 23.10.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) 31.10.2017 размещена информация о проведении ООО "КрасКом" запроса предложений "На право заключения договора поставки мазута М-100 (ГОСТ 10585-2013) для нужд ООО "КрасКом" (закупка N 3992-2017-КрасКом).

Организатором закупки согласно информационному сообщению является ООО "СГК". Аналогичные сведения о заказчике и организаторе закупки содержатся в пункте 1.1 закупочной документации по проведению открытого запроса предложений на право заключения договора поставки мазута согласно ГОСТ 10585-2013 для нужд ООО "КрасКом" (закупки N 3992-2017-КрасКом).

Решением постоянно действующей закупочной комиссии ООО "КрасКом" победителем запроса предложений признан филиал "Красноярская ТЭЦ-2" АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)".

При этом судами на основании представленной информации обоснованно установлено, что ООО "СГК" (организатор закупки) и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" (участник и победитель закупки), принадлежали к группе лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 1 статьи 9 Федерального закона N 135-ФЗ (ООО "СГК" является собственником 99,9795% акций АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", а также осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)"), что данными лицами не оспаривалось.

На основании вышеизложенного суды пришли к верному выводу о том, что участие в закупке входящих в одну группу организатора закупки и участника закупки само по себе создает угрозу возникновения конфликта интересов, препятствует достижению конкуренции и может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников, чем нарушает требования законодательства о защите конкуренции.

Признавая несостоятельными доводы заявителей по делу о том, что организатором закупки являлось ООО "КрасКом" (он же заказчик), а не ООО "СГК", арбитражные суды на основании вышеизложенных обстоятельств и положений законодательства о закупках верно определили, что заказчик и организатор торгов могут не совпадать в одном лице, как это и имеет место в рассматриваемом случае. Заказчиком выступает ООО "КрасКом", а ООО "СГК" фактически осуществляло функции и исполняло обязанности организатора закупки, что отражено как в информационном сообщении, так и в закупочной документации, протоколе по итогам проведения закупки.

Доводы кассационной жалобы о необоснованности указанных выводов со ссылкой на нормы гражданского законодательства, регулирующие правоотношения, связанные с заключением и исполнением агентского договора, отклоняются судом округа, поскольку не опровергают выводы судов о фактическом исполнении ООО "СГК" функций организатора запроса предложений, не изменяют его обязанности по соблюдению предъявляемых действующим законодательством к организатору закупки требований и ограничений, не исключают его ответственность за нарушение соответствующих норм законодательства о закупочной деятельности, а равно и запретов (ограничений) антимонопольного законодательства.

Также судами дана надлежащая правовая оценка доводам ООО "СГК" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" о том, что ООО "СГК" не имело возможности оказать влияние на результат закупочной процедуры и повлиять на состояние конкуренции в связи с тем, что последним на основании агентского договора выполнялись исключительно технические функции по обеспечению информационной открытости закупки и принятию заявок, а условия проведения закупки определялись и определение победителя закупки производилось непосредственно самим заказчиком.

Указанные доводы, как обоснованно отражено в обжалуемых судебных актах, не были подтверждены соответствующими доказательствами, противоречат условиям пунктов 2.1.4, 2.2.1, 2.2.3 агентского договора N КрФ-17/4 от 01.02.2017, согласно которым ООО "СГК" являлось организатором рассматриваемой закупки и было уполномочено по условиям договора на принятие решений по существу закупки, то есть имело прямую возможность влиять на результат закупки, на принятие решений по существу закупки.

Кроме того, из содержания статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, не следует, что для признания лица нарушившим требования данной нормы требуется обязательное наступление негативных последствий.

Ссылка заявителей кассационной жалобы на положения части 5 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ, согласно которых участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, не принимается судом округа, поскольку данная норма предусматривает возможность участия одного или нескольких лиц на стороне одного участника закупки, а не участия одного лица на стороне участника закупки и организатора торгов, и, кроме того, не освобождает от обязанности по соблюдению установленных Федеральным законом N 135-ФЗ запретов и ограничений.

При таких обстоятельствах арбитражные суды двух инстанций правильно отказали ООО "СГК" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13") в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что вышеизложенные выводы судов основаны на оценке всех доказательств, представленных участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, установлении всех обстоятельств, имеющих значение при рассмотрении настоящего спора, и правильном применении положений норм материального права, регулирующих рассматриваемые правоотношения.

Доводы, изложенные заявителями в кассационной жалобе, являлись предметом исследования в ходе судебного разбирательства, получили соответствующую правовую оценку и по существу основаны на неправильном толковании приведённых выше норм права, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Ссылка ООО "СГК" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13") на судебную практику не может иметь правового значения, поскольку относится к делам с иными фактическими обстоятельствами.

Довод о неправомерности применения судами письма Минэкономразвития N Д28и-685 от 25.03.2016, письма ФАС России N ИА/50999/13 от 16.12.2013 не влияет на законность выводов судов по существу спора. Действительно, названные письма не являются нормативными правовыми актами, однако содержат официальные позиции уполномоченных государственных органов, которые дополнительно подтверждают правомерность сделанных судами выводов по настоящему делу.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 11 февраля 2019 года по делу N А33-217/2019 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2019 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Левошко

Судьи

Л.А. Кадникова И.Б. Новогородский