|
29 августа 2019 г.
|
Дело N А33-217/2019
|
Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2019 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2019 года.
Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Левошко А.Н.,
судей: Кадниковой Л.А., Новогородского И.Б.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винокуровой М.Ю.,
при содействии Третьего арбитражного апелляционного суда (судья Юдин Д.В., секретарь судебного заседания Сабурова С.О.),
при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в Третьем арбитражном апелляционном суде представителей: общества с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания" и акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" - Гущиной Н.В. (доверенности N 43 от 21.04.2017 и N 294 от 10.12.2018); Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган) - Мосиной Т.Н. (доверенность от 09.01.2019); общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" - Лопаткиной Ю.О. (доверенность от 11.04.2019),
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания", акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 11 февраля 2019 года по делу N А33-217/2019 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2019 года по тому же делу (суд первой инстанции - Федорина О.Г., суд апелляционной инстанции:
Иванцова О.А., Бабенко А.Н., Бутина И.Н.),
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания" (ОГРН 1097746400091; ИНН 7709832989; г. Красноярск; далее - ООО "СГК") и акционерное общество "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" (ОГРН 1051901068020; ИНН 1901067718; г. Красноярск; далее - АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)") обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения N 16814 от 15.10.2018 в части.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" (далее - ООО "КрасКом"), общество с ограниченной ответственностью "Нефть Эксперт" (далее - ООО "Нефть Эксперт").
Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 февраля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2019 года, в удовлетворении заявленных требований отказано
Не согласившись с указанными судебными актами, ООО "СГК" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" обратились в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просят обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.
Согласно доводам кассационной жалобы, судами неверно применены нормы материального права, выводы судов не соответствуют установленным обстоятельствам и доказательствам по делу; вопреки выводам судов, передача ООО "КрасКом" (принципал) ООО "СГК" (агент) полномочий по организации закупки на основании агентского договора не свидетельствует о том, что ООО "СГК" является организатором закупки; одно и то же лицо может одновременно являться организатором закупки и заказчиком; ООО "КрасКом" не аффилировано ни с участниками спорной закупки, ни с ООО "СГК"; ООО "КрасКом" осуществлялась процедура проведения запроса предложений, в то время как ООО "СГК" выполняло исключительно технические мероприятия; ООО "СГК" участия в запросе предложений не принимало; судебной практикой подтверждается, что сам по себе факт участия в торгах юридических лиц, входящих в одну группу (аффилированных лиц), не может быть рассмотрен как действие организатора торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; судами необоснованно применены положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) вместо положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ); суды неправомерно руководствовались письмами Минэкономразвития N Д28-685 от 25.03.2016 и ФАС России N ИА/50999/13 от 16.12.2013, поскольку они не являются нормативными правовыми актами; вывод судов о том, что ООО "СГК" имело возможность оказать влияние на результат закупочной процедуры и повлиять на состояние конкуренции, являются необоснованными.
В отзыве на кассационную жалобу ООО "КрасКом" поддержал изложенные в ней доводы, считал обжалуемые судебные акты подлежащими отмене.
Антимонопольный орган в отзыве на кассационную жалобу просил оставить её без удовлетворения, а обжалуемые судебные акты - без изменения.
В судебном заседании представители ООО "СГК" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", ООО "КрасКом" и антимонопольного органа поддержали правовые позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на неё соответственно.
ООО "Нефть Эксперт" о времени и месте судебного заседания извещено по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), однако своего представителя в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направило, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в его отсутствие.
Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения Арбитражным судом Красноярского края и Третьим арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.
Как установлено судами и следует из материалов дела, в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) 31.10.2017 размещена информация о проведении ООО "КрасКом" запроса предложений на право заключения договора поставки мазута М-100 (ГОСТ 10585-2013) для нужд ООО "КрасКом" (закупка N 3992-2017-КрасКом), начальная (максимальная) цена договора - 13 071 520 рублей (с учетом НДС 18%) (закупка N 31705686811).
Общие требования к предмету закупки определены в Техническом задании (приложение 1 к закупочной документации), проектах договоров (приложение N 2 к закупочной документации).
Согласно Техническому заданию (приложение N 1 к закупочной документации запроса предложений) поставке подлежит мазут топочный марки М100, ГОСТ 10585-2013 "Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия", период поставки ноябрь 2017 года - декабрь 2018 года, ориентировочный объем мазута на период поставки составляет 854 тонн, наименование и место расположения грузополучателя: ООО "КрасКом", Цех Левобережных Очистных Сооружений, адрес: 660111, г. Красноярск, ул. Пограничников, 7Д, способ доставки - самовывоз силами заказчика.
08.12.2017 в антимонопольный орган поступило обращение, содержащее признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем на основании приказа антимонопольного органа N 70 от 07.03.2018 возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.
В ходе рассмотрения данного дела антимонопольный орган установил следующие обстоятельства.
На ООО "КрасКом" при закупках товаров, работ, услуг распространяются требования Федерального закона N 223-ФЗ. Действующее на дату проведения запроса предложений Положение о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд ООО "КрасКом" утверждено решением общего собрания участников ООО "КрасКом" (Протокол N 03-17 от 21.09.2017) (далее - Положение о закупках).
Между ООО "СГК" и ООО "КрасКом" заключен агентский договор N КрФ-17/4 от 01.02.2017, в соответствии с которым ООО "СГК" (агент) принял на себя обязательства по поручению ООО "КрасКом" (принципала) за вознаграждение совершить следующие действия: от своего имении, но за счет принципала юридические и иные действия, связанные с обеспечением потребностей принципала в МТР, а также в работах/услугах, оказываемых в рамках поставки МТР, необходимых для его производственной деятельности в рамках эксплуатационной, ремонтной и инвестиционной программы; от имени и за счет принципала юридические и иные действия, связанные с обеспечением потребностей принципала в работах/услугах, необходимых для его производственной деятельности; от имени и за счет принципала выступать в качестве организатора процедуры закупки МТР, работ и услуг, а также по согласованию сторон, оказывать услуги по сопровождению и исполнению обязательств по договорам на выполнение работ/оказание услуг, заключенным принципалом.
На основании указанного договора ООО "СГК" приняло на себя обязательства выступать в качестве организатора процедуры закупок товаров, работ, услуг, в том числе: объявлять и организовывать закупочные процедуры в соответствии с Положением о закупках по выбору поставщиков, способных на законных основаниях осуществить поставки товаров, работ, услуг для нужд принципала (ООО "КрасКом"); осуществлять действия и мероприятия, предусмотренные требованиями законодательства Российской Федерации (а также внутренними распорядительными документами принципала) при организации и проведении процедуры закупки (подготовка и опубликование на сайте www.zakupki.gov.ru и на иных сайтах, определенных положением о закупках извещения о проведении закупки, назначении закупочной комиссии, формировании и утверждении закупочной документации, оформлении технических заданий, организации согласования аналогов МТР, выбор победителя и уведомление о результатах закупки (победителя и публикацией на сайте www.zakupki.gov.ru и сайте принципала), и иные действия).
Для принятия решения о выборе победителя процедуры закупки агент имеет право направлять принципалу запросы на проведение технической и иной экспертизы полученных предложений участников процедуры закупки, и получать от принципала заключения по результатам соответствующей экспертизы полученных предложений).
В адрес организатора закупки - ООО "СГК" было направлено обращение ООО "КрасКом" N 1829/17 от 23.10.2017 об инициировании открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку топочного мазута на период с ноября 2017 года по декабрь 2018 года.
Согласно протоколу N 171/КрасКом постоянно действующей закупочной комиссии ООО "КрасКом" от 22.11.2017 для участия в запросе предложений поступило два предложения: ООО "Нефть Эксперт" и филиал "Красноярская ТЭЦ-2" АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)". Решением постоянно действующей закупочной комиссии ООО "КрасКом" победителем запроса предложений признан филиал "Красноярская ТЭЦ-2" АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)".
ООО "СГК" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" по состоянию на 01.11.2017, на 18.01.2018 принадлежали к группе лиц по основаниям, указанным в пунктах 1, 2 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), поскольку ООО "СГК" является собственником 99,9795% акций АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" и осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)".
Пунктом 2 решения антимонопольного органа N 16814 от 15.10.2018, вынесенного по результатом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, группа лиц в составе ООО "СГК" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" признана нарушившей часть 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ по факту участия в запросе предложений, организатором которого являлось ООО "СГК", АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" - лица, которое входит в группу лиц с ООО "СГК" (ООО "СГК" осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)").
Не согласившись с указанным пунктом решения антимонопольного органа, ООО "СГК" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" оспорили его в арбитражном суде.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности решения антимонопольного органа в оспариваемой части и отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителей.
Третий арбитражный апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции, признав их законными и обоснованными.
В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании решения антимонопольного органа может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При отсутствии совокупности указанных условий арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).
В соответствии с требованиями статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений (часть 1).
Положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ (часть 5).
Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона N 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков, в том числе: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.
При рассмотрении настоящего дела арбитражными судами установлено, что ООО "СГК" на основании заключенного с ООО "КрасКом" агентского договора N КрФ-17/4 от 01.02.2017 и письма ООО "КрасКом" N 1829/17 от 23.10.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) 31.10.2017 размещена информация о проведении ООО "КрасКом" запроса предложений "На право заключения договора поставки мазута М-100 (ГОСТ 10585-2013) для нужд ООО "КрасКом" (закупка N 3992-2017-КрасКом).
Организатором закупки согласно информационному сообщению является ООО "СГК". Аналогичные сведения о заказчике и организаторе закупки содержатся в пункте 1.1 закупочной документации по проведению открытого запроса предложений на право заключения договора поставки мазута согласно ГОСТ 10585-2013 для нужд ООО "КрасКом" (закупки N 3992-2017-КрасКом).
Решением постоянно действующей закупочной комиссии ООО "К
