Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 июня 2024 г. N Ф02-2007/24 по делу N А19-15553/2023

город Иркутск

28 июня 2024 г.

Дело N А19-15553/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2024 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Белоглазовой Е.В.,

судей: Клепиковой М.А., Палащенко И.И.,

при участии в судебном заседании до перерыва представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "Союзстрой" - Бабина Романа Евгеньевича (доверенность от 01.06.2023, паспорт, диплом),

комитета городского обустройства администрации города Иркутска - Андреевой Елизаветы Олеговны (доверенность от 12.01.2024, паспорт, диплом), Ведерниковой Анны Павловны (доверенность от 06.10.2023, паспорт, диплом), Гаврина Сергея Юрьевича (доверенность от 15.01.2024, паспорт),

после перерыва представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "Союзстрой" - Бабина Романа Евгеньевича (доверенность от 01.06.2023, паспорт, диплом),

комитета городского обустройства администрации города Иркутска - Андреевой Елизаветы Олеговны (доверенность от 12.01.2024, паспорт, диплом), Гаврина Сергея Юрьевича (доверенность от 15.01.2024, паспорт),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "Союзстрой" на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2024 года по делу N А19-15553/2023 Арбитражного суда Иркутской области,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "Союзстрой" (ОГРН 1043801536987, ИНН 3808104430, Иркутская область, далее - ООО СПБ "Союзстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с требованием к комитету городского обустройства администрации города Иркутска (ОГРН 1113850024672, ИНН 3808219423, г. Иркутск, далее - КГО администрации г. Иркутска, ответчик) о признании недействительным решения КГО администрации г. Иркутска об одностороннем отказе от исполнения контракта N 405-71Д-4513/23 от 30.06.2023.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 26 октября 2023 года исковые требования удовлетворены, распределены расходы по оплате государственной пошлины.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2024 года решение от 26 октября 2023 года отменено, принят новый судебный акт, в удовлетворении иска отказано, с ООО СПБ "Союзстрой" в доход федерального бюджета взыскано 3 000 рублей государственной пошлины.

Ответчик обратился в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель в кассационной жалобе приводит доводы о том, что выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам; позиция ответчика в ходе правоотношений сторон была непоследовательна, следует применить принцип эстоппель; на протяжении всего времени действия контракта заказчикам признавались недоработки переданной подрядчику проектной документации и необходимость их устранения; ответчик не доказал, что им предприняты все необходимые и зависящие от него меры по внесению изменений в проектную документацию; на исполнение встречных обязанностей подрядчика повлияли ненадлежащее исполнение заказчиком обязанности по передаче строительной площадки, наличие на строительной площадке электрической линии 6 кВ ОАО "ИЭСК", питающей поселок Батарейная; заказчик в письме N 405-71д-3788/22 от 10.06.2022 прямо запретил подрядчику производить демонтаж кабельной линии, проходящей по всему путепроводу; возражения на письма подрядчика N 132/05-И от 23.05.2022 и N 160/06-И-эп/22 от 06.06.2022 о приостановлении работ не поступало; именно на заказчика отнесена обязанность по подготовке земельного участка к строительству; приостановление работ не препятствует сдаче работ, выполненных до приостановления; в период приостановления работ подрядчик выполнял работы с арматурой только с целью её сохранения и вывозил земляные отвалы для обеспечения безопасности движения; заказчик сообщил подрядчику об отключении электрической линии 6 кВ только 29.07.2022, подрядчик не мог контролировать отключение ОАО "ИЭСК" электрической линии 6 кВ, поскольку оно происходило не на строительной площадке, а на оборудовании энергоснабжающей компании, фактически кабельная линия осталась на путепроводе, но она была удалена из конструкции путепровода и устроена открытым способом, что позволило приступить к части работ, но не устраняло препятствий для выполнения полного объема работ, воздушная кабельная линия выполнена только в ноябре 2022 года (письмо N ИЭСК-исх-ЮЭС-22-2852 от 23.11.2022); в охранных зонах объектов электросетевого хозяйства действует законодательный запрет производства работ; подрядчик предупреждал заказчика о наличии препятствий для выполнения работ с февраля 2022 года; подрядчик приостанавливал работы также письмом N 190/04-И-н/23 от 13.04.2023; отсутствуют доказательства вручения подрядчику ответного письма заказчика от 06.06.2023; письмо N 405-71д-4050/22 от 20.06.2022 не имеет отношения к замене марки кабеля; замена марки кабеля требует изменения проектной документации, заказчик подтвердил необходимость внесения изменений в проектную документацию, но в течение 11 месяцев корректировку проектной документации не производил; подрядчик в июне 2023 года просил выдать доверенность на внесение изменений в проект и прохождение экспертизы, однако ответ от заказчика так и не поступил; по вопросу наличия препятствия ввиду нахождения на площадке линии 10кВ, принадлежащей ОАО "РЖД", подрядчик обращался к заказчику ещё 10.06.2022, а затем повторно - 16.11.2022, и лишь спустя 2 месяца заказчик подтвердил, что работы по выносу данной линии не учтены проектом, направил запрос в проектную организацию; обследование линии 10 кВ представителями сторон, строительного контроля и ОАО "РЖД" проведено 13.02.2023, о чем составлен акт, в котором содержится запрет заказчика и ОАО "РЖД" на производство каких-либо работ в охранной зоне данной линии; только в письме N 405-70д-00869/23 от 16.03.2023 заказчик указал подрядчику выполнить работы по выносу кабельной линии 10 кВ за счет непредвиденных затрат, но технические проектные решения по переносу линии так и не предоставил, тогда как проектная организация указала, что проектирование данных работ не входит в объем ее работ, в итоге заказчик так и не внес изменения в проект и не выдал доверенность подрядчику на изменение проектной документации и прохождение экспертизы; судом апелляционной инстанции также не учтено удорожание технологических окон; судом апелляционной инстанции проигнорированы иные причины невозможности выполнения работ, указанные на странице 12 решения суда первой инстанции; выводы суда апелляционной инстанции о низком проценте выполнения работ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на кассационную жалобу ответчик выражает несогласие с содержащимися в ней доводами.

Поскольку суду округа федеральный законодатель не предоставил полномочия по сбору и оценке доказательств, а равно установлению иных фактических обстоятельств (статья 286 АПК РФ), постановление мирового судьи судебного участка N 62 Иркутского района Иркутской области от 05 июня 2024 года по делу N 5-5/2024, приложенное к дополнительным пояснениям истца, возвращается заявителю, однако в его адрес оно не направляется, поскольку подано в электронном виде через систему "Мой Арбитр".

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (также - АПК РФ) (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

В судебном заседании до и после перерыва представитель истца доводы кассационной жалобы поддержал, представители ответчика - заявили возражения.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах, определенных статьей 286 этого же Кодекса.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 22.12.2021 между КГО администрации г. Иркутска (заказчик) и ООО СПБ "Союзстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 010-64-1961/21 на выполнение работ по капитальному ремонту путепровода через железную дорогу на станции Батарейная в г. Иркутске.

Цена контракта - 360 295 713 рублей 21 копейка.

Начальный срок выполнения работ - не позднее 01.05.2022, конечный срок выполнения работ - не позднее 30.06.2023.

Решением N 405-71д-4513/23 от 30.06.2023 заказчик со ссылкой на затягивание срока выполнения подрядчиком работ, а также положения пункта 10.6 контракта, части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта.

Отказ на предложение подрядчика отменить принятое решение послужил основанием для обращения последнего в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск, исходил из того, что в ходе выполнения работ возникли объективные препятствия для их выполнения, подрядчиком работы обоснованно приостанавливались, тогда как заказчик не представил доказательств своевременного принятия мер по устранению препятствий и созданию необходимых условий для выполнения работ подрядчиком в установленный срок.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении иска, сослался на то, что работы выполнялись настолько медленно, что даже после окончания срока выполнения работ подрядчик в разумные сроки не исполнил бы контракт; оснований для медленного выполнения работ и их приостановления не имелось.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Пункт 10.6.1 контракта предусматривает право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

Как предусмотрено пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Исходя из положений пункта 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Вместе с тем подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ.

Пункт 1 статьи 719 ГК РФ позволяет подрядчику не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу пункта 4 статьи 450.1 ГК РФ сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Как разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение заказчика N 405-71д4513/23 от 30.06.2023 об одностороннем отказе от исполнения контракта, исходил из следующих обстоятельств, объективно препятствующих подрядчику окончить работы в установленный срок - не позднее 30.06.2023.

1. Заказчик нарушил срок передачи подрядчику строительной площадки для производства работ.

Так, в силу пункта 5.2.1 контракта и пункта 2 графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2 к контракту" стороны должны были подписать акт о соответствии состояния земельного участка условиям контракта в срок не более 20 рабочих дней с даты заключения контракта, то есть не позднее 27.01.2022 (поскольку контракт заключен 22.12.2021).

Тем не менее, первоначально акт приема-передачи подписан сторонами 08.02.2022 в отношении земельного участка площадью 5 431 кв.м. без учета установленного распоряжением N 504-02-157/21 от 27.01.2021 сервитута, в связи с чем сторонами только 13.07.2022 подписан акт приема-передачи земельного участка площадью 5 966 кв.м., внесший определенность в отношении границ строительной площадки.

2. Подрядчиком непосредственно в конструкции ремонтируемого путепровода, который по условиям проекта подлежал полному демонтажу с последующим возведением новых опорных конструкций, обнаружена не предусмотренная проектной документацией силовая электрическая линия 6 кВ из 2-х кабельных линий ОАО "ИЭСК", питающая весь поселок станция Батарейная, о чем подрядчик 04.02.2022 - задолго до того, как работы на объекте должны были быть начаты (не позднее 01.05.2022), уведомил заказчика, тогда как заказчик запретил вынос линии подрядчику своими силами и уведомил о том, что работы по выносу линии должны быть выполнены третьим лицом - ОАО "ИЭСК" в рамках гарантийных обязательств.

Так, в письмах N 23/02-И-Пут от 04.02.2022 (л.д. 111 т. 1) и N 20/02-И/22 от 04.02.2022 (л.д. 110 т. 1) подрядчик сообщил заказчику о наличии неучтенной в проекте кабельной линии 6 кВ, препятствующей производству работ.

Заказчик направил в адрес ОАО "ИЭСК" письмо N 411-70-19/22 от 09.03.2022 (л.д. 146 т. 1) с просьбой исполнить гарантийные обязательства по выносу кабелей 6 кВ, а затем в письме N 411-70-33/22 от 18.03.2022 (л.д. 147 т.1) просил ОАО "ИЭСК" ускорить работы по выносу линии 6кВ, в письме N 411-70-56/22 от 21.04.2022 (л.д. 148 т.1) - освободить строительную площадку от линии, в письмах N 405-71Д-3796/22 от 09.06.2022 и N 405-71Д-3788/22 от 10.06.2022 (приложения в электронном виде от 20.08.2023) - требовал выноса кабелей.

Подрядчик повторно направил заказчику письмо N 106/05-И/22 от 17.05.2022 (л.д. 112 т. 1) с просьбой решить вопрос с отключением кабеля.

Подрядчик в письме N 132/05-И-ЭП/22 от 23.05.2022 (л.д. 113 т. 1) сообщил заказчику о вынужденной остановке работ ввиду неотключения кабеля.

Подрядчик в письме N 142/05-И-ЭП/22 от 25.05.2022 (л.д. 114 т. 1) сообщил заказчику, что не может приступить к демонтажу путепровода из-за невыполнения ОАО "ИЭСК" обязательств по выносу кабеля, просил скорректировать график производства работ.

Подрядчик в письме N 160/06-И-ЭП/22 от 06.06.2022 приостановил работы ввиду наличия объективного препятствия (линии 6 кВ) в зоне строительства.

Заказчик в ответном письме N 405-НД-3796/22 от 09.06.2022 (л.д. 149 т.1) сообщил подрядчику о том, что в ОАО "ИЭСК" направлено обращение с требованием выноса кабелей 6 кВ из зоны строительства.

Заказчик в письме N 405-71Д-3788/22 от 10.06.2022 сообщил, что вынос кабелей так и не произведен и что решения о принудительном выносе кабелей заказчик дать не может по причине отключения всего поселка станция Батарейная.

17.06.2022 ОАО "ИЭСК" уведомило заказчика о выполнении работ 13.06.2022 (приложение в электронном виде от 19.09.2023).

Заказчик письмом N 405-71Д-5058/22 от 29.07.2022 уведомил подрядчика о том, что "11.06.2022" ОАО "ИЭСК" выполнило работы по отключению кабельной линии 6 кВ, в настоящее время подача электроэнергии осуществляется по временной схеме питания от кабельной линии АО "Оборонэнерго", дальнейшее расположение кабелей ОАО "ИЭСК" на конструкции путепровода по завершению монтажа пролетных конструкций - только с рассмотрения подрядчика.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что наличие неучтенной в проекте кабельной линии 6кВ, принадлежащей третьему лицу, вынос которой также зависел только от третьего лица, а не от воли подрядчика, которому заказчик запретил самостоятельно осуществить работы по выносу данной линии, являлось объективным препятствием, не позволяющим начать работы по демонтажу путепровода вплоть до 29.07.2022, тогда как по условиям контракта работы должны были быть начаты не позднее 01.05.2022.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя соответствующий довод подрядчика, сослался на раздел 4 технического задания (приложение N 6 к контракту), пункт 5.4.7 контракта, пункт 4.3 СП 85.13330 "СНиП III-41-76", а также на то, что на момент подписания контракта подрядчик и знал, и должен был знать как профессиональный участник рынка подрядных строительных работ о необходимости выноса электрических сетей и согласования данных видов работ с сетевыми организациями и собственниками электрических сетей, однако только спустя полгода после заключения контракта сообщил заказчику о наличии временной воздушной линий электропередач КЛ-6кВ, которая была проложена по мостовому переходу ст. Батарейная в 2018 году, при этом направил уведомление о приостановке работ 06.06.2022, подрядчик должен был знать о выносе кабеля на строительной площадке еще 13.06.2022, для возобновления производства работ достаточно было факта выноса сети, о котором подрядчик не мог не знать, так как работы проводились на вверенной ему строительной площадке, тогда как согласно пункту 5.4.12 контракта подрядчик обязан осуществлять охрану переданной ему строительной площадки.

Указанные выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и перечисленным выше доказательствам.

Во-первых, суд апелляционной инстанции исказил содержание подпункта 3 пункта 4 технического задания, согласно которому до начала строительно-монтажных работ необходимо обеспечить сохранность либо вынос находящихся в зоне производства работ коммуникаций (воздушных линий связи, освещения, электрических кабелей, кабелей связи, инженерных коммуникаций) в соответствии с проектной документацией. Последнее (указание на проектную документацию) - исключено судом апелляционной инстанции при цитировании названного положения. Между тем при рассмотрении спора подрядчик и заказчик подтверждали, что спорная линия 6 кВ не была предусмотрена проектом, соответственно положения подпункта 3 пункта 4 технического задания в данном случае не применимы.

Во-вторых, пункт 5.4.7 контракта предусматривает обязанность подрядчика получить до начала производства работ необходимые разрешения. Между тем подрядчик, как указано выше, изначально не знал о существовании кабельной линии 6 кВ, скрытой в конструкции путепровода, сообщил о ней заказчику до даты, когда работы должны были быть начаты (сообщил 04.02.2022, работы должны были быть начаты до 01.05.2022), и впоследствии заказчик запретил подрядчику самостоятельно осуществлять вынос данных кабелей, поскольку в таком случае весь поселок станция Батарейная остался бы без электроэнергии.

В-третьих, ссылка суда апелляционной инстанции на пункт 4.3 СП 85.13330 "СНиП III-41-76" только подтверждает тот факт, что до выноса линии электропередач из зоны производства работ подрядчик не вправе был приступать к демонтажу путепровода.

В-четвертых, вывод суда апелляционной инстанции о том, что только спустя полгода после заключения контракта подрядчик сообщил заказчику о наличии линий электропередач 6 кВ, и что уведомление о приостановке работ направлено только 06.06.2022, не соответствует имеющимся в деле доказательствам - письмам подрядчика N 23/02-И-Пут от 04.02.2022 (л.д. 111 т. 1) и N 20/02-И/22 от 04.02.2022, а также письмам заказчика в адрес ОАО "ИЭСК" N 411-70-19/22 от 09.03.2022, N 411-70-33/22 от 18.03.2022, N 411-70-56/22 от 21.04.2022, подтверждающим осведомленность заказчика ещё в марте 2022 года о соответствующем препятствии для производства работ, а также письму N 132/05-И-ЭП/22 от 23.05.2022, в котором подрядчик сообщил заказчику о вынужденной остановке работ ввиду неотключения кабеля.

В-пятых, вывод суда апелляционной инстанции о том, что для возобновления производства работ достаточно было факта выноса сети, о котором подрядчик не мог не знать, так как работы проводились на вверенной ему строительной площадке, тогда как согласно пункту 5.4.12 контракта подрядчик обязан осуществлять охрану переданной ему строительной площадки, также не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Так, заказчик письмом N 405-71Д-5058/22 от 29.07.2022 уведомил подрядчика о том, что ОАО "ИЭСК" "11.06.2022" (на самом деле 13.06.2022 - согласно письму ОАО "ИЭСК" - в электронном виде в КАД от 19.09.2023) выполнило работы по отключению кабельной линии 6 кВ, в настоящее время подача электроэнергии осуществляется по временной схеме питания от кабельной линии АО "Оборонэнерго", дальнейшее расположение кабелей ОАО "ИЭСК" на конструкции путепровода по завершению монтажа пролетных конструкций - только с рассмотрения подрядчика.

Из данного письма не следует, что ОАО "ИЭСК" выполнило видимые работы по отключению кабельной линии 6 кВ непосредственно на строительной площадке. Напротив, заказчик указал, что дальнейшее расположение кабелей ОАО "ИЭСК" на конструкции путепровода по завершению монтажа пролетных конструкций будет производиться только с рассмотрения подрядчика. В материалы дела также представлено письмо ОАО "ИЭСК" от 23.11.2022 (л.д. 50 т. 1) относительно согласования с подрядчиком дальнейшей установки опор для размещения воздушной линии для обеспечения электроэнергией поселка Батарейная.

3. В качестве следующей объективной причины, препятствующей производству работ, суд первой инстанции назвал выявление подрядчиком также не учтенного проектной документацией кабеля 10 кВ, принадлежащего ОАО "РЖД", в охранной зоне которого работы запрещены в силу закона - пункта 1 статьи 104 и пункта 23 статьи 106 Земельного кодекса Российской Федерации, пункта 4 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункта 8 Правил установления охранных зон объектов электросетевого хозяйства и особых условий использования земельных участков, расположенных в границах таких зон, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.02.2009 N 160.

Так, подрядчик письмом N 367/11-И-эп/22 от 16.11.2022 (л.д. 52 т.2) уведомил заказчика о необходимости выноса неучтенной в проекте линии 10 кВ, принадлежащей ОАО "РЖД", предложил схему выноса линии для согласования.

Заказчик спустя только более чем 2 месяца в ответном письме N 405-71Д-441/23 от 27.01.2023 (л.д. 53 т. 2) сообщил подрядчику о направлении в адрес проектной организации ООО "ГИП" обращения с требованием о предоставлении технического решения по данному вопросу, подтвердив также, что кабель не вошел в проектную документацию.

В письме N 17/23 от 02.02.2023 (л.д. 59 т.1) проектировщик сообщил заказчику, что вынос кабельной линии 10кВ не предусмотрен проектом, поскольку на момент его разработки такая необходимость отсутствовала.

01.02.2023, 10.02.2023 и 13.02.2023 представителями заказчика, подрядчика и проектной организации проведены совместные совещания по данному вопросу (протоколы в электронном виде в КАД от 19.09.2023, 09.10.2023, 19.10.2023), подрядчику предписано подготовить совместный акт от ОАО "РЖД" на вынос линии 10 кВ.

13.02.2023 подрядчик и ОАО "РЖД" составили акт обследования линии 10 кВ (л.д. 55 т. 1), в котором указано, что для продолжения работ на объекте необходимо произвести вынос ВЛ 10 кВ, а до выполнения и приемки данных работ по выносу кабеля 10 кВ работы в охранной зоне запрещены.

В письме N 405-70д-00869/23 от 16.03.2023 (л.д 57-58 т.1) заказчик указал подрядчику на необходимость выноса линии 10 кВ для обеспечения электробезопасности при производстве работ в охранной зоне ВЛ-10кВ за счет статьи "непредвиденные затраты" по контракту с применением материалов, указанных в письме ОАО "РЖД" от 15.03.2023.

В письме N 190/04-И-н/23 от 13.04.2023 (л.д. 47-51 т. 2) подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ, в том числе ввиду отсутствия проектных решений с выбором трассы, расчетом конструкции ограничителей перенапряжения и грозозащиты по требованиям ВСЖД, так как на участке устройства опоры N 4 находится ограждение железной дороги, попадающее в кабельную линию, и кабель блокировки ВСЖД.

14.04.2023 на совместном совещании подрядчика, заказчика и проектной организации подрядчику предписано представить геодезическую съемку выбора трассы для выноса линии 10кВ между опорами 13А и 13Б (протокол в электронном виде в КАД от 20.08.2023).

В письме N 293/06-И-эп/23 от 15.06.2023 (л.д. 43-46 т. 2) подрядчик просил выдать заказчика доверенность на внесение изменений в проект, в том числе относительно выноса кабельной линии 10 кВ, и прохождение экспертизы.

Ответа на предложение выдать доверенность подрядчику от заказчика не последовало, изменения в проектную документацию не внесены, проектное решение по выносу кабельной линии подрядчику не предоставлено.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя советующие доводы подрядчика, сослался на те же обстоятельства, что и в отношении линии 6 кВ. По аналогичным причинам суд округа не может согласиться с данными выводами суда апелляционной инстанции, находит верными в данной части выводы суда первой инстанции.

4. Следующей причиной, объективно препятствующей производству работ, суд первой инстанции посчитал невозможность применения при производстве работ марки кабеля, предусмотренной в проекте, невнесение заказчиком изменений в проект, как это предусмотрено статьями 48, 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Так, проектной документацией для переустройства сетей сигнализации, централизации и блокировки (шифр 008-2019 том 3.6 ТКР6) предусмотрено применение кабеля марки СБЗПу сечением 3х2х0,9-380; 4х2х0,9-380; 7х2х0,9-380; 10х2х0,9х380; 12х2х0,9х380; 19х2х0,9х380; 24х2х0,9х380. С момента разработки проектной документации в 2019 году ОАО "РЖД" произведена модернизация сетей СЦБ кабелем СБМВБПу соответствующих сечений, в том числе в границах спорного объекта, что подтверждается письмом ОАО "РЖД" N 108 от 11.11.2022 (л.д. 38 т. 2).

Письмом N 370/11-И-эп/22 от 17.11.2022 (л.д. 37 т.2) подрядчик обратился к заказчику с требованием откорректировать проектно-сметную документацию с учетом данных изменений.

Спустя более чем 2 месяца заказчик в письме N 405-71Д-401/23 от 26.01.2023 (л.д. 41 т. 2) сообщил, что в адрес ООО "ГИП" повторно направлено обращение подрядчика N 370/11-И-эп/22 от 17.11.2022 по вопросу замены марки кабеля. В этом же письме заказчик сообщил об иных обстоятельствах, не относящихся к вопросу замены марки кабеля.

13.02.2023 по результатам совместного совещания заказчика, подрядчика и проектировщика в протоколе (в электронном виде в КАД от 09.10.2023) указано, что подрядчиком не представлены документы о стоимости нового кабеля, сопоставительные ведомости, вопрос о стоимости нового кабеля подрядчиком не подготовлен.

Ещё более чем через 1,5 месяца заказчик в письме N 405-71д-2051/23 от 04.04.2023 (л.д. 42 т.2) сообщил подрядчику о том, что ООО "ГИП" (проектная организация) не возражает относительно замены марок кабеля.

В письме N 190/04-И-н/23 от 13.04.2023 (л.д. 47-51 т. 2) подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ, в том числе ввиду невнесения заказчиком изменений в проектную документацию относительно замены марки кабеля.

В письме N 293/06-И-эп/23 от 15.06.2023 (л.д. 43-46 т. 2) подрядчик просил выдать заказчика доверенность на внесение изменений в проект, в том числе относительно марки кабеля, и прохождение экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы подрядчика относительно необходимости согласования замены марки кабеля сослался на то, что сама по себе замена одной марки кабеля на другой не свидетельствует о невозможности выполнения иных работ, предусмотренных контрактом, необходимое содействие в замене марки кабеля СБЗПу на СБМВБП заказчиком было оказано, с учетом получения аванса препятствий для приобретения кабеля иной марки для продолжения работ не имелось, заказчик предоставил согласие на замену материала еще в июне 2022 года, в подтверждение чего представлены письма N 405-71д-4050/22 от 20.06.2022, N 405-71 д-401/23 от 26.01.2023, N 405-71д-2051/23 от 04.04.2023, из совокупного содержания которых следует, что свое волеизъявление на замену материала заказчик выразил.

Между тем выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам. Письмо N 405-71д-4050/22 от 20.06.2022 (в электронном виде в КАД от 09.10.2023) не имеет отношения к спорному вопросу, в данном письме заказчик разрешает подрядчику производство работ в части раздела 3 проекта, то есть именно в соответствии с проектом. В письме N 405-71Д-401/23 от 26.01.2023 (л.д. 41 т. 2) заказчик сообщил, что в адрес ООО "ГИП" повторно направлено обращение подрядчика N 370/11-И-эп/22 от 17.11.2022 по вопросу замены марки кабеля, также в этом же письме заказчик сообщил об иных обстоятельствах, не относящихся к вопросу замены марки кабеля. В письме N 405-71д-2051/23 от 04.04.2023 (л.д. 42 т.2) сообщил подрядчику о том, что ООО "ГИП" (проектная организация) не возражает относительно замены марок кабеля.

Суд первой инстанции, оценивая два последних письма, правомерно указал, что поскольку из их содержания не усматривается действительная воля заказчика на внесение конкретных изменений в проект, следует лишь то, что заказчик спустя два месяца направил в адрес проектной организации обращение по этому вопросу, и то, что ООО "ГИП" не возражает относительно замены марок кабеля.

Таким образом, на протяжении почти 5 месяцев (с 17.11.2022 по 04.04.2023) заказчик не давал разрешения подрядчику на замену предусмотренных проектом марок кабелей, которые было объективно невозможно использовать, при этом сама по себе оплата аванса не позволяет подрядчику самостоятельно изменять проектные решения без согласования с заказчиком. Также суд апелляционной инстанции не указал, какие конкретно другие работы, на каком участке и в каком объеме, подрядчик мог бы выполнить при наличии установленных судом первой инстанции иных объективных препятствий для их выполнения.

5. Также в качестве обстоятельств, объективно препятствующих производству работ в установленный срок судом первой инстанции названо то, что наряд-допуск на производство работ был выдан подрядчику ОАО "РЖД" только 11.08.2022, а предоставленных технологических окон недостаточно для производства работ (вместо 14 месяцев минимально необходимый срок выполнения работ составляет 16 месяцев), стоимость технологических окон существенно возросла почти в 3 раза по сравнению с проектом).

Так, в письме N 59/03-И/22 от 24.03.2022 (л.д. 55 т. 2) подрядчик уведомил заказчика о недостаточности заложенных в проекте технологических окон, просил заказчика решить вопрос об увеличении их количества и продолжительности.

С 24.05.2022 действовал запрет на производство работ, поскольку в ходе получения разрешительных документов было установлено, что в отношении принадлежащего ОАО "РЖД" и необходимого для производства работ земельного участка заказчиком без согласования с правообладателем оформлен публичный сервитут, после подписания между заказчиком и ОАО "РЖД" договора субаренды земельного участка, последнее выдало подрядчику наряд-допуск N 991 от 11.08.2022 (л.д. 60 -63 т. 1) с предоставлением технологических окон.

При этом, исходя из предоставленного ОАО "РЖД" графика технологических окон (2 раза в неделю) и установленном проектной документацией общем количестве окон - 134, общая продолжительность работ в полосе отвода ОАО "РЖД" составляет 16 календарных месяцев, что превышает установленный контрактом срок производства работ (14 месяцев).

Также существенно возросла стоимость технологических окон: с 55 594 831 рубля 75 копеек (пункт 4.5 сметы) до 153 187 599 рублей 26 копеек (договор N 4868268 от 17.06.2022, письмо ОАО "РЖД" N ИСХ-1048/ВСЖД НЭФ от 25.05.2022 - л.д. 64 т.2), при том, что цена всего контракта составляет 360 295 713 рублей 21 копейка, о чем заказчик уведомлен подрядчиком письмом N 136/05-И-ЭП/22 от 24.05.2022 (л.д. 65-66 т. 2), ответа на которое не последовало.

Какой-либо оценки данным обстоятельствам суд апелляционной инстанции в отличие от суда первой инстанции не дал.

6. Следующей объективной причиной невозможности выполнения работ по контракту в срок, как установлено судом первой инстанции, послужили недостатки проектной документации, такие как:

- не предусмотрены необходимые работы по устройству бетонной подготовки при устройстве монолитных ж/б фундаментов опор;

- несоответствие проектной документации существующему состоянию объекта, для устранения которого необходима детальная проработка проекта на предмет устройства опоры N 3 с устройством свай-оболочек, монолитным ж/б ростверком, стойками и ригелем, поскольку графиком "окон" не предусмотрено необходимое для этого отключение пути N 22 - письмо подрядчика N 134/03-И-эп/23 от 29.03.2023 (л.д. 122-123 т.2);

- невозможность выполнения по проектным решениям работ по устройству фундаментов опор, в связи с тем, что контрактом не предусмотрены земельные работы по устройству котлованов для данных фундаментов с обратной засыпкой с послойным уплотнением грунта;

- отсутствие в проектной документации указаний относительно проверки пригодности для повторного использования блоков пролетного строения N 1.

В письме N 190/04-И-н/23 от 13.04.2023 (л.д. 47-51 т. 2) подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ, в том числе по указанным причинам.

В письме N 293/06-И-эп/23 от 15.06.2023 (л.д. 43-46 т. 2) подрядчик просил выдать заказчика доверенность на внесение изменений в проект, в том числе относительно перечисленных недостатков.

Оценка указанным обстоятельствам судом апелляционной инстанции в отличие от суда первой инстанции не дана.

Предостережения заказчика о необходимости ускорения темпов работ, на которые сослался суд апелляционной инстанции, не исключают перечисленные выше объективные препятствия для производства работ в установленный срок (предостережения от 12.08.2022, 29.12.2022, 20.01.2023, 31.01.2023, 03.02.2023, 16.02.2023, претензия от 06.042023).

Также суд апелляционной инстанции указал на то, что на дату окончания выполнения работ подрядчик выполнил 16,3% объема предусмотренных контрактом работ, исходя из того, что цена контракта составляет 360 295 713 рублей 21 копейка, а заказчиком акты КС-2 подписаны на 58 712 982 рубля 67 копеек.

Между тем, стоимость работ не всегда релевантна объёму выполненных работ, например, как в настоящем случае, когда выполнялись различные виды работ. Также суд апелляционной инстанции не указал, какие конкретно работы с учетом вышеуказанных препятствий объективно могли быть выполнены к 30.06.2023 помимо выполненных подрядчиком.

Кроме того, подрядчик при рассмотрении спора ссылался на то, что 29.08.2023 им вручено заказчику требование N 55-08/23 об оплате ещё 109 371 587 рублей 46 копеек, направлены подписанные в одностороннем порядке акты КС-2 N 40 - N 64 от 30.08.2023, а также справка КС-3 N 9 от 30.08.2023. Заказчик через более чем 3 месяца письмом N 405-71д-8765/23 от 08.12.2023 отказался от приемки результата работ только ввиду того, что контракт является расторгнутым.

С учетом вышеизложенного суд округа приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, тогда как суд апелляционной инстанции, переоценивая доказательства и обстоятельства спора, установленные судом первой инстанции, исследовал доказательства не в полном объёме и сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Также суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что действующим законодательством и сложившейся судебной практикой не допускается попустительство в отношении противоречивого и недобросовестного поведения (правило эстоппель - принцип утраты права на защиту или возражение при недобросовестном или противоречивом поведении).

При наличии обстоятельств, свидетельствующих о нарушении данного принципа, суд должен отказать в защите соответствующему лицу, поскольку последнее утрачивает право ссылаться на какие-либо факты или обстоятельства в связи со своим предыдущим поведением.

В рассматриваемой ситуации заказчик демонстрирует противоречивое поведение, изменяя его в рамках сложившихся правоотношений - сначала в переписке с подрядчиком признает недостатки проектной документации, запрещает подрядчику самостоятельный вынос линии 6 кВ, взаимодействует с ОАО "ИЭСК", ОАО "РЖД" и ООО" ГИП", тем не менее не вносит изменения в проект и не выдает подрядчику доверенность на внесение изменений, а затем заявляет, что подрядчик должен был самостоятельно осуществить перенос коммуникаций, не предусмотренных проектом, в подготовительный период, что является основанием для применения принципа эстоппель и правила venire contra factum proprium (никто не может противоречить собственному предыдущему поведению).

Поскольку суд первой инстанции правильно применил нормы права, и выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа по результатам рассмотрения кассационной жалобы полагает постановление апелляционного суда, выводы которого не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также которым нарушены нормы процессуального права (статьи 71, 168 АПК РФ) подлежащим отмене на основании частей 1, 3 статьи 288 АПК РФ с оставлением в силе решения суда первой инстанции в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы за кассационное рассмотрение дела относятся на ответчика.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2024 года по делу N А19-15553/2023 Арбитражного суда Иркутской области отменить.

Оставить в силе решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 октября 2023 года.

Взыскать с комитета городского обустройства администрации города Иркутска (ОГРН 1113850024672, ИНН 3808219423) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "Союзстрой" (ОГРН 1043801536987, ИНН 3808104430) 3 000 рублей государственной пошлины за подачу кассационной жалобы.

Арбитражному суду Иркутской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Белоглазова

Судьи

М.А. Клепикова И.И. Палащенко