Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 сентября 2020 г. N Ф02-4319/20 по делу N А19-22922/2019

город Иркутск

18 сентября 2020 г.

Дело N А19-22922/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ананьиной Г.В.,

судей: Новогородского И.Б., Шелёминой М.М.,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Дом Издательства" Лебедевой Я.А. (доверенность от 31.07.2020, диплом, паспорт), Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Сенцова А.Е. (доверенность от 27.11.2019, диплом, удостоверение),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дом Издательства" на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2020 года по делу N А19-22922/2019 Арбитражного суда Иркутской области,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дом Издательства" (ОГРН 1163850082725, ИНН 3810065361, далее - ООО "ДИ", общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России) о признании незаконным решения N 038/885/19 от 23.08.2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Самарин Максим Геннадьевич.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 19 марта 2020 года заявленное требование удовлетворено, решение Иркутского УФАС России N 038/885/19 от 23.08.2019 признано незаконным.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2020 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

Заявитель кассационной жалобы не согласен с выводами апелляционного суда о доказанности нарушения пункта 7 статьи 7 и части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). По мнению заявителя кассационной жалобы, прибор "инфракрасная баня" по своему назначению не является медицинским; для признания прибора медицинским изделием необходимо установить факт возможности использования в соответствующих лечебных процедурах; не любое инфракрасное воздействие является медицинской услугой; услуги бань и душевых согласно ГОСТ 32670-2014 относятся к бытовым услугам; ссылаясь на положения части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель полагает неправомерным возложение судом обязанности доказывания на общество относительно оказания спорной процедуры с использованием инфракрасного излучения. Также заявитель ссылается на то, что Иркутским УФАС России не определен объект рекламирования, а также не доказан факт оказания именно медицинских услуг; наличие слова "массаж" не свидетельствует о том, что данная услуга является медицинской; полагает вывод суда о том, что определение антимонопольного органа об описке не повлияло на существо дела, необоснованным.

В отзыве на кассационную жалобу Иркутское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, обжалуемый судебный акт - законным и обоснованным.

Третьим лицом отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Третье лицо о времени и месте судебного заседания извещено по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), явку в судебное заседание не обеспечило, представителей не направило, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ООО "ДИ" доводы кассационной жалобы поддержал, а представитель Иркутского УФАС России против доводов кассационной жалобы возражал.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании поступившего заявления от гражданина Куприна С.Г. о распространении 05.02.2019 на странице 60 журнала "ИРК.Собака.ru" рекламы медицинских услуг, содержащей признаки нарушения законодательства о рекламе, Иркутское УФАС России определением N 038/1419/19 от 27.05.2019 возбудило производство по делу по факту распространения в журнале "ИРК.Собака.ru" от 05.02.2019 на странице 60 рекламы следующего содержания: "Море у дома. Планета соли" с рекламой медицинских услуг следующего содержания: "Арина Самарина - руководитель проекта "Планета соли"... После тренировки дети могут посетить сеанс оздоровительного массажа и прогреться в инфракрасной кабине-баньке, ул. Партизанская, 67, тел. (3952) 607-907, ДС "Байкал-Арена", тел (3952) 622-211, ул. Клары Цеткин, 14, тел. (3952) 265-777. @planeta_soli_irk".

По результатам рассмотрения дела Комиссией Иркутского УФАС России вынесено решение N 038/885/19 от 23.08.2019, согласно пункту 1 которого реклама, распространенная в журнале "ИРК.Собака.ги" от 05.02.2019 на странице 60 с рекламой медицинских услуг следующего содержания: "Арина Самарина - руководитель проекта "Планета соли... После тренировки дети могут посетить сеанс оздоровительного массажа и прогреться в инфракрасной кабине-баньке, ул. Партизанская, 67, тел. (3952)607-907, ДС "Байкал-Арена", тел. (3952)622-211, ул. Клары Цеткин, 14, тел. (3952)265-777. @planeta_soli_irk" признана ненадлежащей, поскольку данная реклама нарушает требования пункта 7 статьи 7 и части 7 статьи 24 Закона о рекламе", а именно в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий; а также не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Определением N 038/2575/19 от 17.10.2019 антимонопольным органом исправлена допущенная описка (опечатка) в решении N 038/885/19 от 23.08.2019, в котором указано, что в резолютивной части на странице 8 решения N 038/885/19 от 23.08.2019 вместо слов "в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий", читать: "реклама медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Площадь такого предупреждения должна составлять не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства)".

Не согласившись с указанным решением, общество оспорило его (в редакции, до исправления описки (опечатки)) в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование общества и признавая оспариваемое решение не соответствующим требованиям законодательства, установил, что после обращения общества в суд с настоящим заявлением, антимонопольным органом вынесено определение об исправлении описки (опечатки), допущенной при вынесении решения. Проанализировав содержание внесенных изменений, суд пришел к выводу о том, что в данном случае Иркутским УФАС России не исправлена описка (опечатка), а фактически принято новое решение, поскольку в первоначальной редакции резолютивной части и редакции определения об исправлении описки (опечатки), антимонопольный орган указывает на разные нарушения, что квалифицировано судом как существенное нарушение, допущенное антимонопольным органом.

Апелляционный суд данные выводы суда признал несостоятельными, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Судом установлено, что в тексте оспариваемого решения изначально указаны две нормы (пункт 7 статьи 7 и часть 7 статьи 24 Закона о рекламе), на основании которых реклама признана ненадлежащей; в тексте резолютивной части была допущена опечатка в отношении содержания части 7 статьи 24 Закона о рекламе, при этом сама нумерация статьи в решении указана верно. Поэтому, в данном случае, исправление опечатки не повлекло принятия по существу нового решения.

По существу спора, суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа и отсутствии нарушения им прав и законных интересов общества.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Согласно пункту 7 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Статьей 3 Закона о рекламе установлено, что объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с Приказом Минздрава России от 13.10.2017 N 804н "Об утверждении номенклатуры медицинских услуг" (далее - Номенклатура) номенклатура медицинских услуг представляет собой систематизированный перечень кодов и наименований медицинских услуг в здравоохранении.

Перечень медицинских услуг разделен на два раздела: "A" и "B".

Раздел "A" включает медицинские услуги, представляющие собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение.

Раздел А включает раздел 21 - лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия, остеопатия), в который включены в том числе следующие простые медицинские услуги: общий массаж медицинский (код 21.01.001).

Раздел А включает также раздел 22 - лечение с помощью лучевого (звукового, светового, ультрафиолетового, лазерного) воздействия, в который включены в том числе следующие простые медицинские услуги: воздействие инфракрасным излучением (код 22.30.001); инфракрасное излучение общее (код 22.30.001.001).

На основании указанных положений Номенклатуры Иркутское УФАС России пришло к выводу, что распространенная обществом реклама "Арина Самарина - руководитель проекта "Планета соли... После тренировки дети могут посетить сеанс оздоровительного массажа и прогреться в инфракрасной кабине-баньке, ул. Партизанская, 67, тел. (3952)607-907, ДС "Байкал-Арена", тел. (3952)622-211, ул. Клары Цеткин, 14, тел. (3952)265-777. @planeta_soli_irk" содержит указание на медицинские услуги, в связи с чем, в соответствии с пунктом 7 статьи 7, частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, должна быть получена лицензия и такая реклама подлежит сопровождению предупреждением о наличии противопоказаний, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

По результатам исследования и оценки представленных доказательств, руководствуясь положениями Закона о рекламе, Номенклатуры медицинских услуг, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод антимонопольного органа о несоответствии спорной рекламы, содержащей указание на медицинскую услугу, положениям пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

При этом апелляционный суд обоснованно исходил из того, что массаж относится к простым медицинским услугам, согласно Номенклатуре медицинских услуг; указанный в рекламе способ воздействия на организм человека "оздоровительный массаж" является медицинской услугой и для ее предоставления необходимо иметь соответствующую лицензию, согласно Положению о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково"), утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 291; лицензия на рекламируемую медицинскую услугу массажа обществом не представлена; такая реклама должна сопровождаться информацией, предусмотренной частью 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Довод общества о том, что указанный в рекламе "массаж" не является медицинской услугой, мотивированно был отклонен судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании приведенных положений. В данном случае суд учитывал формулировку, использованную в рекламе - "оздоровительный массаж", что противоречит позиции общества, ссылающегося на проведение СПА-процедуры, что не отражено в рекламе.

С учетом установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанций пришел к правильному выводу о доказанности антимонопольным органом в действиях заявителя, нарушений пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Довод общества о том, что указание на инфракрасную кабину не может свидетельствовать о рекламировании медицинских услуг, поскольку не любое инфракрасное воздействие является медицинской услугой, не опровергает выводы суда о допущенном нарушении Закона о рекламе, учитывая, что в целом единое рекламное сообщение содержит указание на медицинскую услугу.

Иные доводы, изложенные в жалобе, проверены судом кассационной инстанции и подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального или процессуального права, по существу направлены на иную оценку доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2020 года по делу N А19-22922/2019 Арбитражного суда Иркутской области оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Председательствующий

Г.В. Ананьина

Судьи

И.Б. Новогородский М.М. Шелёмина