Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 сентября 2020 г. N Ф02-3261/20 по делу N А78-605/2018

город Иркутск

16 сентября 2020 г.

Дело N А78-605/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Николиной О.А.,

судей: Васиной Т.П., Барской А.Л.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Администрации городского поселения "Нерчинское" муниципального района "Нерчинский район" Забайкальского края на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 ноября 2019 года по делу N А78-605/2018, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2020 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

Администрация городского поселения "Нерчинское" муниципального района "Нерчинский район" Забайкальского края (далее - истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Айрапетяну Артурику Грачики (далее - ответчик, предприниматель) о взыскании 1 265 266 рублей 84 копеек пени и 290 426 рублей штрафа по муниципальному контракту N 53 от 21.08.2017 года (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Предпринимателем заявлен встречный иск о взыскании 870 976 рублей долга по спорному контракту, 579 271 рубль долга по дополнительному соглашению N 1 к контракту, 37 464 рублей 71 копейка неустойки, 116 170 рублей 44 копейки штрафа.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 27 ноября 2019 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2020 года, первоначальные исковые требования удовлетворены частично; с предпринимателя в пользу администрации взыскано 1 132 рубля 27 копеек - неустойки, в остальной части исковых требований отказано; по встречному иску с администрации в пользу предпринимателя взыскано 855 785 рублей 54 копейки - основного долга, 134 244 рубля 23 копейки - неустойки, 116 170 рублей - штрафа, 29 606 рублей 40 копеек - расходов на проведение экспертизы, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета с администрации в пользу предпринимателя взыскано 1 134 673 рублей 90 копеек.

Не согласившись с указанными судебными актами, администрация обратилась в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию с выводами судов в части недоказанности факта некачественного выполнения подрядчиком работ по контракту. Жалоба не содержит доводов в отношении выводов судов о наличии оснований для взыскания стоимости дополнительных работ.

04.08.2020 в судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, до 14 часов 00 минут 11 августа 2020 года.

Определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в составе председательствующего Николиной О.А., судей Васиной Т.П., Скубаева А.И. рассмотрение кассационной жалобы отложено на 15 часов 00 минут 09.09.2020.

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа Бандурова Д.Н. от 09 сентября 2020 года в составе суда, рассматривавшего настоящую кассационную жалобу, произведена замена судьи Скубаева А.И., находящегося в отпуске, на судью Барскую А.Л.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 АПК РФ (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 21.08.2017 между администрацией (заказчиком) и предпринимателем (подрядчиком) заключен муниципальный контракт N 53 на выполнение работ по благоустройству дворовой территории домов N 76, 78, 80, 82, 84, 86 по ул. Красноармейская г. Нерчинск, стоимостью 5 808 522 рубля, сроком до 25.10.2017.

Срок оплаты выполненных работ - в течение 30 дней со дня выставления подрядчиком счета (пункт 2.1., 2.4. контракта).

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по настоящему контракту подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования за каждый день просрочки (пункт 8.3).

За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 2 процента цены контракта, что составляет 116 170 рублей 44 копейки (пункт 8.4).

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, заказчик вправе требовать уплаты неустойки (пункт 8.5 контракта).

За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств заказчик вправе требовать уплаты штрафа в размере 290 426 рублей 10 копеек (пункт 8.6 контракта). Штраф выплачивается в случае неисполнения обязательств, установленных пунктами 3.1.4, 3.1.10 контракта; неустранения дефектов, выявленных при приемке работ в сроки, установленные заказчиком (пункт 8.6.1 контракта).

По результатам выполнения работ сторонами подписаны акты приемки выполненных работ (формы КС-2) на общую сумму 4 937 546 рублей, которые оплачены заказчиком подрядчику.

Кроме того, 27.10.2017 подрядчик направил заказчику по электронной почте акты выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3) и счета на сумму 870 976 рублей (по основным работам) и 579 271 рубль (по дополнительным работам).

28.10.2017 заказчик произвел проверку объемов и качества выполненных подрядчиком работ, по результатам которой составил односторонний акт о расхождении выполненных работ с техническим заданием и направил в адрес предпринимателя претензию с требованием об исправлении ненадлежащим образом выполненных работ в срок до 10.11.2017.

В ответ на данную претензию подрядчик сообщил, что работы выполнены в большем объеме, чем предусмотрено техническим заданием и потребовал оплаты.

Исковые требования администрации мотивированы тем, что подрядчиком указанные работы в установленные контрактом сроки в полном объеме не выполнены, а также не устранены дефекты, выявленные при приемке работ в сроки, установленные заказчиком, в связи с чем начислена неустойка (пункт 8.5 контракта) и штраф за ненадлежащее исполнение обязательств (пункт 8.6 контракта); в обоснование встречного иска о взыскании долга, неустойки за несвоевременную оплату работ (п. 8.3 контракта), штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту (п.8.4 контракта) подрядчик указывает на выполнение работ в полном объеме по контракту, передачу результата работ заказчику, наличие долга и просрочку заказчика в уплате выполненных работ.

В целях разрешения спора относительно объема и качества выполненных предпринимателем работ на основании статьи 82 АПК РФ суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу и дополнительную судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО "Забайкальский центр судебной экспертизы" Капуновой О.Л.

По результатам проведения экспертиз в материалы дела представлены экспертные заключения от 11.12.2018 N 98/2-2 и от 20.05.2019 N 49/2.

Частично удовлетворяя исковые требования администрации в части взыскания неустойки за просрочку выполнения подрядчиком обязательств по контракту (за период с 25.10.2017 по 27.10.2017), суд первой инстанции исходил из завершения подрядчиком выполнения работ по контракту 27.10.2017. Отказывая во взыскании штрафа за не устранение дефектов в выполненных работах, предусмотренного пунктами 8.6, 8.6.1 контракта, суд сослался на результаты проведения первичной судебной экспертизы, которой недостатки на объекте выявлены не были, в связи с чем пришел к выводу, о недоказанности факта наличия дефектов (отклонений от строительных норм и правил) в выполненных подрядчиком работах на дату сдачи объекта, которые могли бы быть обнаружены заказчиком при приемке работ.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования предпринимателя о взыскании долга за выполненные работы, неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ, штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, суд первой инстанции со ссылкой на результаты дополнительной строительно-технической экспертизы установил стоимость, выполненных подрядчиком как основных, так и дополнительных работ на объекте по благоустройству дворовой территории по муниципальному контракту в размере 5 793 331 рубля 54 копеек, а также определил размер задолженности по оплате стоимости выполненных работ в сумме 855 785 рублей 54 копейки с учетом частичной оплаты выполненных работ и пришел к выводу о нарушении заказчиком сроков оплаты выполненных работ.

Отклоняя доводы администрации о некачественном выполнении работ подрядчиком, в том числе в части асфальтового покрытия, просадки грунта под асфальтом, наличия скопления воды на отдельных участках и других дефектов установленных в процессе эксплуатации, суд пришел к выводу о недоказанности данных обстоятельств с учетом наличия у заказчика возможности выявить недостатки при приемке результата работ посредством проведения экспертизы, что предусмотрено пунктом 6.4 контракта, а также выявить отступления от технического задания, ухудшающие качество работ, в период выполнения работ, осуществляя мероприятия по контролю и надзору за ходом работ. Суд пришел к выводу, что подрядчик выполнил работы в соответствии с техническим заданием и сметой, негативные последствия, связанные с недоработкой технической документации не могут возлагаться на подрядчика. Также суд сослался на наличие у заказчика права предъявить требования об устранении недостатков в пределах гарантийных обязательств.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции согласился.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4). Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6).

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

К отдельным видам договора подряда (в том числе, строительный подряд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, применяются, если иное не установлено правилами кодекса об этих видах договоров.

Так, в статье 720 ГК РФ определено, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну (пункт 5).

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Более того, заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта. Такое некачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на стоимость некачественно выполненных работ. Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

В рассматриваемом случае, заказчик неоднократно обращался к подрядчику с требованием устранить несоответствия, указанные в акте осмотра от 28.10.2017 (претензия от 02.11.2017 N 2828, от 24.11.2017 N 3033), то есть извещал заказчика о ненадлежащем качестве выполненных работ.

В ходе рассмотрения дела администрация также приводила доводы о некачественно выполненных работах подрядчиком, более того заявила ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, в том числе по вопросу соответствия выполненных работ проектно-сметной документации, строительным нормам и правилам с определением стоимости некачественно выполненных работ, которое судом удовлетворено. По делу назначена дополнительная экспертиза с постановкой, в том числе вопроса (второй вопрос) о соответствии выполненных работ проектно-сметной документации, строительным нормам и правилам с определением стоимости некачественно выполненных работ.

Таким образом, позиция администрации по первоначальному иску и возражения по встречному иску с учетом заявленных доводов сводилась не только к обстоятельствам неустранения подрядчиком некачественно выполненных работ, как основанию для начисления штрафа, но и к соразмерному уменьшению установленной за работу цены на стоимость некачественно выполненных работ.

Из экспертного заключения по результатам дополнительной экспертизы от 20.05.2019 N 49/2 (по второму вопросу) следует и судами установлено, что имеются отклонения от условий выполнения работ по благоустройству дворовой территории домов, предусмотренные локальным сметным расчетом N1, а именно: местами не соответствует подстилающий слой под асфальтобетонное покрытие; местами не соответствует толщина асфальтобетонного покрытия; не соответствует материал металлического ограждения; не соответствует качество и количество бетонных блоков, установленных в подпорную стену; и другие отклонения, связанные с объемами работ по благоустройству.

Эксперт также указывает, что к муниципальному контракту N 53 от 21.08.2017 не приложен план (проект, эскиз) предполагаемого благоустройства, соответствующий утвержденному сметному расчету, в связи с чем невозможно определить, соответствует ли выполненное благоустройство сметной документации.

Вместе с тем эксперт констатирует наличие участков благоустройства, выполненных с нарушением требований свода правил СП 82.13330.2016 Актуализированная редакция "СНиП Ш-10-75 Благоустройство территорий", а также указывает, что нарушение уклонов асфальтобетонного покрытия на придомовых проездах на отдельных участках (возле дома N 82) вызывает скопление поверхностных вод, что вызывает неудобства при передвижении людей; не выполняется требование пункта 6.1 СП 82.13330 "СНиП III-10-75 Благоустройство территорий": покрытия внутриквартальных проездов, тротуаров, пешеходных дорожек и площадок должны обеспечивать отвод поверхностных вод, не должны быть источниками грязи и пыли в сухую погоду; не уплотнен насыпной грунт и подстилающий слой у подпорной стены, в месте расположения парковки, в результате произошел провал грунта и асфальтобетонного покрытия, а также бордюрного камня, нарушены требование пункта 6.5 указанного СП 82.13330 (листы 12,15 экспертного заключения).

Таким образом, результатами дополнительной экспертизы установлены факты некачественного выполнения подрядчиком работ, что привело к скоплению поверхностных вод, провалу асфальтобетонного покрытия.

С учетом указанного, выводы судов о недоказанности заказчиком наличия недостатков в выполненных работах не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Выводы судов об ином со ссылкой на результаты первоначальной экспертизы недопустимы с учетом того, что судебная экспертиза, по результатам которой представлено экспертное заключение от 11.12.2018 N 98/2-2, была проведена на основании осмотра объекта без участия представителей администрации, что явилось причиной назначения судом дополнительной экспертизы.

При разрешении настоящего спора с учетом наличия поставленного судом перед экспертом вопроса не только по установлению наличия (отсутствия) несоответствия выполненных работ требованиям строительных норм и правил, но и по их стоимости, подлежали выяснению обстоятельства отсутствия в представленном экспертном заключении ответа на указанный вопрос на предмет необходимости восполнения экспертом недостающих сведений по проведенной строительно-технической экспертизе в указанной части.

Вопросы качества выполненных работ судами надлежащим образом не исследовались.

Наличие у заказчика права требовать устранения недостатков в пределах гарантийного срока (статья 755 ГК РФ) не лишает его права уменьшить цену выполненных работ (статья 723 ГК РФ) на стоимость работ, выполненных с ненадлежащим качеством. Обстоятельства дела, связанные с непроведением заказчиком экспертизы результата работ после их завершения, при доказанности их наличия судебной экспертизой, не лишает его права требовать уменьшения стоимости подлежащих оплате работ.

При изложенных обстоятельствах обжалованные судебные акты подлежат отмене ввиду несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела (часть 1 статьи 288 АПК РФ), а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 ноября 2019 года по делу N А78-605/2018, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2020 года по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Забайкальского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.А. Николина

Судьи

Т.П. Васина А.Л. Барская