Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 6 ноября 2020 г. N Ф02-4901/20 по делу N А33-36880/2019

город Иркутск

06 ноября 2020 г.

Дело N А33-36880/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Левошко А.Н., Рудых А.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н.Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Красноярского края, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Фролова Н.Н., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Зиминым М.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Красноярского края представителя общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Эко-Восток" Хвостовой А.В. (доверенность от 18.11.2019 N 11/02, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эко-Восток" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 января 2020 года по делу N А33-36880/2019, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2020 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эко-Восток" (ОГРН 1182468030986, ИНН 2465181307, г. Бородино Красноярского края; далее - ООО "Эко-Восток", Общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным решения от 30.10.2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Отдел по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края (далее - ОУМИ г. Бородино).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 января 2020 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2020 года, в удовлетворении заявленного требования отказано.

ООО "Эко-Восток" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, в отношении лица, подающего заявку о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения, отсутствуют требования об обязательном документальном подтверждении своего соответствия установленным частью 4.11 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ требованиям, не предусмотрена форма такой заявки; при подаче заявки о готовности участия в конкурсе лицо только декларирует свое соответствие указанным требованиям; в случае поступления заявки от иных лиц о готовности участия в конкурсе административный орган переходит к общей процедуре заключения концессионного соглашения посредством проведения конкурса; общество, подав заявку, заявило о готовности к участию в конкурсе, подтвердило волеизъявление и соответствие требованиям, предъявляемым частью 4.11 статьи 37 Закона, что является достаточным на данном этапе; в случае проведения конкурса ООО "Эко-Восток" и иные участвующие лица были бы обязаны представить соответствующее обеспечение в установленном конкурсной документацией порядке и размере; отклонение заявки и непроведение конкурса является нарушением статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В отзыве на кассационную жалобу Красноярское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru); Красноярское УФАС России и ОУМИ г. Бородино своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель ООО "Эко-Восток" в судебном заседании подтвердила доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, акционерное общество "Красноярская региональная энергетическая компания" (АО "КрасЭко") в порядке части 4.2 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ направило в адрес ОУМИ г. Бородино предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов коммунального хозяйства, а именно объектов теплоснабжения, предназначенных для осуществления передачи тепловой энергии до потребителей на территории г. Бородино.

04.07.2019 ОУМИ г. Бородино на сайте www.torgi.gov.ru было опубликовано сообщение о предложении инвестора АО "КрасЭко" о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения (извещение N 040719/0201349/01). Согласно извещению заявки принимаются от лиц, отвечающих требованиям части 4.1 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ.

ООО "Эко-Восток" направило в ОУМИ г. Бородино заявку, в которой выразило согласие на заключение концессионного соглашения на предложенных АО "КрасЭко" условиях в отношении объектов теплоснабжения, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. К заявке общество приложило, в том числе справку об остатках денежных средств на расчетном счете.

Согласно протоколу подведения итогов рассмотрения заявок о готовности заключения концессионного соглашения от 23.08.2019 комиссия, утвержденная распоряжением ОУМИ г. Бородино от 20.08.2019 N 130, приняла решение отклонить заявку ООО "Эко-Восток" на основании пунктов 1, 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ в связи с наличием средств менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций. Концессионное соглашение решено заключить с АО "КрасЭко" без проведения конкурса.

ООО "Эко-Восток" обратилось в Красноярское УФАС России с просьбой провести проверку на предмет соответствии антимонопольному законодательству действий ОУМИ г. Бородино, связанных с отклонением заявки общества.

Антимонопольный орган установил, что ООО "Эко-Восток" продекларировало свое соответствие требованию, предусмотренному пунктом 1 части 4.11 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ, представив нотариально заверенную выписку из ЕГРЮЛ, из которой следует, что общество не ликвидировано.

Вместе с тем общество представило в составе заявки справку, выданную АО "Альфа-Банк" 16.08.2019, об остатках денежных средств на расчетном счете, согласно которой у общества имеются в наличии денежные средства в размере 4 108 500 рублей, что менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (82 922 000 рублей). Таким образом, ООО "Эко-Восток" по факту продекларировало свое несоответствие указанным в законе требованиям.

Следовательно, ОУМИ г. Бородино при рассмотрении заявки ООО "Эко-Восток" о готовности принять участие в конкурсе обладал достаточными, достоверными и документально подтвержденными данными, опровергающими соответствие общества требованию пункта 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ, в связи с чем имел законные основания для отклонения заявки общества.

Решением Красноярского УФАС России от 30.10.2019 N 17398 отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения в действиях ОУМИ г. Бородино.

ООО "Эко-Восток" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с указанным заявлением об оспаривании данного решения.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемое решение не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, коммерческими организациями, некоммерческими организациями (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона).

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен статьей 44 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9). Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения (часть 10).

Исходя из положений части 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции предметом судебного исследования по данному делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ антимонопольного органа в возбуждении дела.

По результатам исследования и оценки в порядке главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленных в материалы дела доказательств и доводов сторон суды пришли к обоснованному выводу о мотивированности антимонопольным органом отказа в возбуждении дела ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОУМИ г. Бородино по отклонению заявки Общества о готовности принять участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

В соответствии с главой 3 Федерального закона N 115-ФЗ по общему правилу концессионное соглашение заключается по результатам проведения конкурса. Концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях (часть 1 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ).

Концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи (часть 4.1 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ).

Согласно части 4.7 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

В случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в таком конкурсе от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4.9. статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ).

Пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ установлено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать установленным требованиям, в том числе о наличии средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Таким образом, в силу положений статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ как лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, так и иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям части 4.11 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ. При подаче заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения заинтересованное лицо декларирует свое соответствие установленным названным Законом требованиям.

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суды установили, что ООО "Эко-Восток" представило в ОУМИ г. Бородино заявку о готовности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях. В тексте заявки отсутствовало указание на его соответствие требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру. В то же время к заявке Общество приложило документы, подтверждающие его соответствие требованиям, указанным в части 4.11 статьи 37 названного Закона, в том числе справку об остатках денежных средств на расчетном счете.

Рассмотрев указанные заявку и документы, ОУМИ г. Бородино установил несоответствие Общества предъявляемым требованиям в части неподтверждения наличия денежных средств в размере, не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали обоснованными выводы антимонопольного органа о наличии у ОУМИ г. Бородино законных оснований для отклонения заявки общества и отсутствии в связи с этим в его действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что общество, подав заявку, заявило о готовности к участию в конкурсе, подтвердило волеизъявление и соответствие требованиям, предъявляемым частью 4.11 статьи 37 Закона, что является достаточным на данном этапе, не могут быть приняты во внимание.

В оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствуют выводы об обязательности документального подтверждения лицом, подавшим заявку, его соответствия предъявляемым требованиям путем представления подтверждающих документов.

Вместе с тем, как правильно установили суды, в данном конкретном случае, в самом заявлении (в тексте заявления) отсутствовали сведения о соответствии общества требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, однако к заявке приложены соответствующие документы, которые составляют часть этого заявления, следовательно, ОУМИ г. Бородино в рассматриваемом случае правомерно рассмотрел заявку ООО "Эко-Восток" в совокупности с представленными с заявкой документами и отклонил её, установив, что Общество не располагает средствами в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций или возможностью их получения, то есть фактически продекларировало своё несоответствие указанным в законе требованиям.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы, оспаривающие данные выводы судов, не свидетельствуют о таком нарушении судами норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, которое может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, и не опровергают выводы судов об отсутствии нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя. По существу данные доводы направлены на иную оценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Ссылки заявителя кассационной жалобы на противоречие выводов судов судебной практике арбитражных судов по иным делам с иными фактическим обстоятельствами, не могут быть учтены, поскольку при рассмотрении настоящего спора суд учел фактические обстоятельства, установленные по данному конкретному делу.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 января 2020 года по делу N А33-36880/2019, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2020 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

А.Н. Левошко А.И. Рудых