Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 ноября 2020 г. N Ф02-5142/20 по делу N А69-3295/2019

город Иркутск

30 ноября 2020 г.

Дело N А69-3295/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Новогородского И.Б., Рудых А.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н.Ю.,

с участием судей Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющих организацию видеоконференц-связи, Чигжит Ш.С., Хертек А.В., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарями судебного заседания Сарыг-оол Ш.О., Саая А.О.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителей: индивидуального предпринимателя Дандар Мергена Викторовича - Хертек С.С. (доверенность от 14.10.2020, удостоверение адвоката), Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Дамба-Хуурак Ч.О. (доверенность от 17.02.2020 N 10, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Дандар Мергена Викторовича на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 23 марта 2020 года по делу N А69-3295/2019, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2020 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Дандар Мерген Викторович (ОГРН 315172000001529, ИНН 170600832015, г. Кызыл; далее - предприниматель Дандар М.В.) обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 23.10.2019 N 4-5338 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в части отсутствия в действиях акционерного общества "Тываэнерго" признаков нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Тываэнерго" (далее - АО "Тываэнерго", Общество).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 23 марта 2020 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2020 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприниматель Дандар М.В. обратился в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами пунктов 169-170, 173, 174, приложения N 3 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, антимонопольный орган и суды не дали оценку его доводам о незаконности действий АО "Тываэнерго", нарушении им порядка контрольного снятия показаний и применения расчетного способа начисления платы; проверка проведена в отсутствие планов-графиков, несоставление которых лишает возможности установить законность проведения внеплановых проверок, противоречит Основным положениям, приводит к угрозе нарушения прав потребителей электрической энергии; в распоряжении от 08.07.2019 N 401 не указан план-график проведения проверок, является проверка плановой или внеплановой, не указана форма проверки; акт проверки от 18.07.2019 не содержит оснований для применения расчетного способа начисления платы; Общество неправомерно определило объем потребленной электрической энергии на 24 часа, в то время как кафе работает 14 часов в сутки; нарушение порядка расчета стоимости потребления электроэнергии является злоупотреблением доминирующим положением.

В отзыве на кассационную жалобу Тывинское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru). АО "Тываэнерго" своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Определением исполняющего обязанности председателя первого судебного состава от 10 ноября 2020 года в порядке, предусмотренном абзацем вторым части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду временного отсутствия председательствующего Шелёминой М.М. рассмотрение кассационной жалобы предпринимателя отложено на 24 ноября 2020 года на 10 часов 20 минут, о чем лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом (информация на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в сети Интернет).

Представители предпринимателя Дандар М.В. и Тывинского УФАС России в судебном заседании 24 ноября 2020 года подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в адрес Тывинского УФАС России 23.09.2019 поступило заявление предпринимателя Дандар М.В. на неправомерные действия АО "Тываэнерго" по следующим фактам: отсутствие уведомления о предполагаемой дате и времени проведения контрольного снятия показания прибора учета; отсутствие уведомления со стороны сетевой организации о необходимости своевременного проведения очередной проверки прибора учета измерительных трансформаторов тока; введение заявителя в заблуждение о дате очередной проверки трансформаторного тока, включенных в состав измерительного комплекса; отсутствие оснований для применения расчетного способа начисления платы.

Антимонопольный орган при рассмотрении заявления установил, что АО "Тываэнерго" в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) является сетевой организацией; занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии на территории Республики Тыва.

01.02.2017 между предпринимателем (Заказчик) и АО "Тываэнерго" (Исполнитель) заключен договор N 1.9.02.37-17 оказания услуг по передаче электрической энергии, согласно которому гарантирующий поставщик (ОАО "Тываэнергосбыт") принимает на себя обязательства по осуществлению продажи и обеспечению передачи электрической энергии по объекту: г. Кызыл, ул. Ангарский бульвар, д. 12 (кафе "Лето") посредством осуществления комплекса организационно технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих АО "Тываэнерго" на праве собственности или ином законном основании, а предприниматель Дандар М.В. обязуется оплачивать услуги АО "Тываэнерго" в порядке, установленном настоящим договором.

Пунктом 3.3.3 названного Договора предусмотрено, что Исполнитель имеет право беспрепятственного доступа к средствам учета электроэнергии (мощности), расположенным в электроустановках Заказчика, в том числе для контроля за соблюдением установленных режимов электропотребления, правил технической эксплуатации находящихся в собственности или ином законом основании Заказчика средств релейной защиты и противоаварийной автоматики, а также иных устройств, необходимых для поддержания требуемых параметров надежности и качества электроэнергии, для проверки состояния средств учета электроэнергии (мощности) и снятия показаний (в том числе контрольных). Исполнитель имеет право проводить проверки состояния приборов учёта заказчика (пункт 3.4.1 Договора).

Управлением также установлено, что о проведении контрольного снятия показаний заявитель был уведомлен в соответствии с пунктом 170 Основных положений, при этом проверяющему предоставлен допуск к приборам учета; согласно паспорту трансформатора тока, представленному Обществом, срок очередной поверки истек в 2018 году, указанная в акте от 26.06.2018 дата срока проведения поверки "2023 год" не является основанием пропуска срока поверки трансформатора тока ТТЭ-А N 4917, так как межповерочный интервал определяется на основании данных, указанных в паспорте, наличие которого и сохранность должен обеспечить собственник такого средства измерения; в случае истечения межповерочного интервала расчетного прибора учета определение объеме потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии в соответствии с пунктом 179 Основных положений осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 названного документа.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях АО "Тываэнерго" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

23.10.2019 N 4-5338 Управление сообщило предпринимателю о принятии решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Предприниматель Дандар М.В. обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемое решение не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, коммерческими организациями, некоммерческими организациями (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона).

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен статьей 44 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган может принять решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8, пункт 2). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9). Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения (часть 10).

Исходя из положений части 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.44 Административного регламента, предметом судебного исследования по данному делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ антимонопольного органа в возбуждении дела.

По результатам исследования и оценки в порядке главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленных в материалы дела доказательств и доводов сторон суды пришли к обоснованному выводу о мотивированности антимонопольным органом отказа в возбуждении дела ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно пункту 167 Основных положений (в редакции, действующей в период возникновения спорных взаимоотношений) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Как установили суды, в рассматриваемом случае АО "Тываэнерго" провело проверку расчетного прибора учета, по результатам которой в соответствии с пунктом 176 Основных положений составило акт от 18.07.2019 N 18.3/02-0710, в котором указано, что измерительный комплекс снят с расчетов в связи с истечением 20.12.2018 межповерочного интервала трансформатора тока N 4917. Названное послужило основанием для определения объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии расчетным способом.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Судами установлено и отражено в оспариваемом отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 23.10.2019, что предприниматель был извещен о предстоящей проверке уведомлением от 12.07.2019 исх. N 1.9/15.1/4501, полученным 12.07.2019 В. Салчак; при проведении проверки участвовал представитель предпринимателя по доверенности Куулар В.Д-Б., осуществивший допуск к энергопринимающим устройствам. Прибор учета N 011070091495812 (год выпуска 2014) введен в эксплуатацию 12.08.2015, что подтверждается актом допуска прибора учета от 12.08.2015, следовательно, срок проведения очередной периодической проверки истек в 2018 году; при этом в соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 145 Основных положений лицом, обязанным осуществлять надлежащую эксплуатацию прибора учета N 011070091495812, является предприниматель, в связи с чем указание в акте проверки от 26.06.2018 срока проведения очередной периодической проверки трансформаторов тока "2023 год", не может являться основанием пропуска срока межповерочного интервала. Поскольку по истечении срока поверки средств измерений, их показания о количестве поставленного энергоресурса не могут считаться достоверными и приравниваются к отсутствию прибора учета (измерительного комплекса), АО "Тыванергосбыт" правомерно в соответствии с пунктами 166, 179 Основных положений применило расчетный способ начисления платы. При этом суды отметили, что указанные предпринимателем доводы, а также доводы о необоснованности расчета платы могут быть заявлены в гражданско-правовом споре.

Установив, что обстоятельства, свидетельствующие о злоупотреблении Обществом доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии на территории Республики Тыва, в связи с отсутствием уведомления о предполагаемой дате и времени проведения контрольного снятия показания прибора учета; отсутствием уведомления со стороны сетевой организации о необходимости своевременного проведения очередной проверки прибора учета измерительных трансформаторов тока; введением заявителя в заблуждение о дате очередной проверки трансформаторного тока, включенных в состав измерительного комплекса; отсутствием оснований для применения расчетного способа начисления платы имеющимися в деле доказательствами не подтверждены, суды пришли к обоснованному и мотивированному выводу о доказанности антимонопольным органом отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях АО "Тываэнерго", в связи с чем правомерно признали законным оспариваемое решение Тывинского УФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что проверка проведена в отсутствие планов-графиков, а также о неправомерном определении объема потребленной электрической энергии на 24 часа, в то время как кафе работает 14 часов в сутки, не могут быть приняты во внимание, поскольку данные доводы не были заявлены предпринимателем при обращении с жалобой в антимонопольный орган и, соответственно, Управлением не рассматривались.

Суды верно указали, что арбитражный суд не подменяет антимонопольный орган при установлении наличия (отсутствия) признаков нарушения и обосновании отраженной в оспариваемом ненормативном акте позиции, а проверяет лишь обоснованность сделанных антимонопольным органом в таком решении выводов.

Более того, на проведение проверки в отсутствие планов-графиков предприниматель не указывал и при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций, данный довод заявлен только в кассационной жалобе.

Таким образом, поскольку антимонопольный орган доказал соответствие закону оспариваемого ненормативного правового акта, а заявитель не представил доказательства нарушения этим актом его прав и законных интересов, суды, исследовав и оценив в порядке статей 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии с требованиями части 3 статьи 201 названного Кодекса правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Тыва и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 23 марта 2020 года по делу N А69-3295/2019, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2020 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

И.Б. Новогородский А.И. Рудых