Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 декабря 2020 г. N Ф02-6106/20 по делу N А69-3419/2019

город Иркутск

14 декабря 2020 г.

Дело N А69-3419/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Ананьиной Г.В., Шелёминой М.М.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Эбауэр С.Ф.,

при содействии Арбитражного суда Республики Тыва (судья Хайдып Н.М., секретарь судебного заседания Салчак Т.Р.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителей индивидуального предпринимателя Дандара Мергена Викторовича - Хертек С.С. (доверенность от 05.12.2019, удостоверение адвоката), Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва - Дамба-Хуурак Ч.О. (доверенность N 10 от 17.02.2020, удостоверение, диплом о высшем юридическом образовании),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Дандара Мергена Викторовича на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 23 марта 2020 года по делу N А69-3419/2019 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2020 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Дандар Мерген Викторович (ОГРНИП 315172000001529, ИНН 170600832015, далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 4-5846 от 22.11.2019 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в части отсутствия в действиях акционерного общества "Тываэнерго" признаков нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Тываэнерго" (ОГРН 1021700509566, ИНН 1701029232, далее - общество).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 23 марта 2020 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2020 года, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, предприниматель обратился в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять новый судебный акт.

Согласно доводов кассационной жалобы, выводы судов об отсутствии совокупности оснований, необходимой в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для признания решения антимонопольного органа незаконным, являются необоснованными; в действиях общества содержатся признаки нарушения требований статьи 10 Закона N 135-ФЗ; внеплановая проверка расчетных приборов учета электрической энергии проведена в нарушение пунктов 173, 174 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Положение N 442), поскольку отсутствовали основания для ее проведения, а несоставление обществом планов-графиков проведения проверок лишает возможности установить законность проведения внеплановых проверок; злоупотребление со стороны сетевой организации приводит к угрозе нарушения прав потребителей электрической энергии; в распоряжении публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - ПАО "МРСК Сибири") N 401 от 08.07.2019 "О повышении эффективности мероприятий по снижению потерь в сетях АО "Тываэнерго" (далее - распоряжение N 401) не указаны план-график проведения проверок и формы проверок (плановая или внеплановая); вывод суда апелляционной инстанции о том, что представленные предпринимателем по запросу антимонопольного органа доказательства (фотографии) не подтверждают подключение именно дизель-генератора дополнительной проводкой, выявленной сетевой организацией, являются необоснованными; наличие дизельного генератора не свидетельствует о безучетном потреблении электрической энергии, так как данное оборудование не является источником потребления энергии, а наоборот, генерирует его.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель предпринимателя подтвердил свои правовые позиции, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель управления возражала против доводов кассационной жалобы, считала кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Общество о времени и месте судебного заседания извещено по правилам статей 123, 186 АПК РФ (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направило, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения Арбитражным судом Республики Тыва и Третьим арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между предпринимателем и обществом заключен договор N 1.9.02.37-17 от 01.02.2017 оказания услуг по передаче электрической энергии на объекты предпринимателя (далее - договор), предметом которого является оказание услуг по передаче электрической энергии, в том числе в точке поставки электрической энергии, находящейся по адресу: г. Кызыл, ул. Дружбы, д. 1/8 "Универсам".

Пунктом 3.3.3 договора предусмотрено, что исполнитель имеет право беспрепятственного доступа к средствам учета электроэнергии (мощности), расположенным в электроустановках заказчика, в том числе для контроля за соблюдением установленных режимов электропотребления, правил технической эксплуатации находящихся в собственности или ином законом основании заказчика средств релейной защиты и противоаварийной автоматики, а также иных устройств, необходимых для поддержания требуемых параметров надежности и качества электроэнергии, для проверки состояния средств учета электроэнергии (мощности) и снятия показаний (в том числе контрольных).

26.02.2019 на основании плана-графика проверок расчетных приборов учета, согласованного с гарантирующим поставщиком - акционерным обществом "Тываэнергосбыт", обществом в отношении объекта предпринимателя проведена плановая проверка, по результатам которой установлено, что расчетный прибор учета признан соответствующим предъявляемым к нему требованиям, о чем составлен акт N 0120 от 26.02.2019.

18.07.2019 на основании распоряжения ПАО "МРСК Сибири" N 401 в отношении объекта предпринимателя обществом проведена внеплановая проверка расчетных приборов учета, результаты которой отражены в акте N 18/3/02-0713 от 18.07.2019; в рамках данной проверки также составлен акт N 000835 от 18.07.2019 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии, согласно которому при проверке находящегося в подвале здания прибора учета "Меркурий 230 АМ-03" установлен факт подключения дополнительной проводки до соответствующего прибора учета проводом СИП - 2 (4х35).

22.08.2019 в управление от предпринимателя поступило заявление (вх. N 3745) на неправомерные действия общества по факту нарушения требований пунктов 172-177 Положения N 442 в части неоднократного проведения проверок расчетных приборов учета и в отсутствие оснований для проведения внеплановой проверки в отношении объекта предпринимателя; нарушения требований пункта 177 Положения N 442 в части неуведомления о предполагаемой дате и времени проведения проверки; неправомерного взимания денежных средств за безучетное потребление электрической энергии по вышеуказанному объекту.

По результатам рассмотрения заявления предпринимателя решением N 4-5846 от 22.11.2019 управление отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества в связи с отсутствием признаков такого нарушения.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводам о том, что вынесенное управлением решение является законным, не нарушает права и законные интересы предпринимателя.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании решения управления может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствия данного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушения этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Установив отсутствие совокупности указанных условий, арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

Как следует из положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт. Вместе с тем, указанные правила не освобождают лицо, обратившееся в арбитражный суд в защиту своих прав и законных интересов с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, от обязанности доказывания оснований своих требований.

На основании статей 39, 44 Закона N 135-ФЗ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, управление является уполномоченным органом по рассмотрению заявлений, материалов и возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства, принятию соответствующих решений.

На основании части 1 статьи 10 указанного закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с абзацем 1 пункта 167 Положения N 442 (в редакции, действовавшей в период возникновения рассматриваемых правоотношений) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 172 Положения N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией; проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета; указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Пунктом 173 указанного Положения предусмотрено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке; плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа; проведение внеплановой проверки приборов учета осуществляется по основаниям, предусмотренным настоящим пунктом.

Согласно пункту 177 Положения N 442, в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета; при несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В силу пункта 192 Положения N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается, в том числе в адрес лица, осуществившего бездоговорное потребление; факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Из пункта 193 указанного Положения следует, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Руководствуясь вышеизложенными нормами Положения N 442 применительно к установленным в ходе судебного разбирательства по настоящему делу конкретным обстоятельствам, суды пришли к правильным выводам об исполнении управлением установленной частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанности по доказыванию законности оспариваемого решения, об отсутствии в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, а, следовательно, и правовых оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства; нарушения требований названного Положения в части неоднократного проведения проверок расчетных приборов учета предпринимателя не установлено, поскольку его абзацем 2 пункта 172 допускается проведение соответствующих проверок чаще 1 раза в год; рассматриваемая внеплановая проверка проведена на основании распоряжения ПАО "МРСК Сибири N 401 от 18.07.2019, что не противоречит требованиям пункта 173; предприниматель надлежащим образом извещен о дате и времени проведения внеплановой проверки, а при ее проведении и составлении вышеуказанных актов участвовал уполномоченный представитель предпринимателя; факт безучетного потребления предпринимателем электрической энергии путем подключения дополнительной проводки до прибора учета "Меркурий 230 АМ-03" проводом СИП - 2 (4х35) правомерно выявлен при проведении внеплановой проверки расчетных приборов учета с составлением соответствующего акта в соответствии с требованиями пунктов 192, 193 Положения N 442 и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Довод предпринимателя о том, что внеплановая проверка расчетных приборов учета должна проводиться на основании плана - графика сетевой организации, обоснованно отклонен судами первой и апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании пункта 173 Положения N 442.

Кроме того, вывод суда апелляционной инстанции о том, что представленные предпринимателем по запросу антимонопольного органа доказательства (фотографии) не подтверждают подключение именно дизель-генератора дополнительной проводкой, выявленной обществом, является обоснованным, в связи с чем соответствующие доводы кассационной жалобы подлежат отклонению ввиду их несостоятельности.

Доводы предпринимателя о том, что наличие дизельной генераторной установки не свидетельствует о безучетном потреблении электрической энергии, так как данное оборудование не является источником потребления энергии, а наоборот, генерирует его, судами не оспаривались.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что вышеизложенные выводы судов основаны на оценке всех доказательств, представленных участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьей 71 АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, установлении всех обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, и правильности применения положений норм материального права, регулирующих рассматриваемые правоотношения, а также соблюдении норм процессуального права.

Доводы заявителя кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Республики Тыва и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 23 марта 2020 года по делу N А69-3419/2019 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2020 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Левошко

Судьи

Г.В. Ананьина М.М. Шелёмина