Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31 марта 2021 г. N Ф02-922/21 по делу N А74-10718/2019

город Иркутск

31 марта 2021 г.

Дело N А74-10718/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 марта 2021 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Загвоздина В.Д., Левошко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия, муниципального казённого учреждения "Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Аскизского района" на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 29 сентября 2020 года по делу N А74-10718/2019, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 декабря 2020 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Хакасгражданстрой" (ОГРН 1041901000800, ИНН 1901061603, г. Абакан; далее - ООО "Хакасгражданстрой", Общество) и муниципальное казенное учреждение "Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Аскизского района" (далее - Комитет) обратились в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлениями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным пункта 1 решения от 17.06.2019 по делу N 30-А-18 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - Хакасское УФАС России, Управление, антимонопольный орган).

Делам присвоены номера А74-10718/2019 и А74-10898/2019, соответственно. Дела объединены в одно производство с присвоением номера А74-10718/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Балта", индивидуальный предприниматель Щетинин Анатолий Валентинович (далее - предприниматель Щетинин А.В.), общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Конкрит плюс", Бурцева Инна Семеновна, общество с ограниченной ответственностью "Электротехнические работы" (далее - ООО "Электра"), индивидуальный предприниматель Налбандян Геворг Мельсикович (далее - предприниматель Налбандян Г.М.), общество с ограниченной ответственностью (ООО) "СтройБест", общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Строительная компания Элит", общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Бизнес Центр", Топоева Инесса Васильевна.

Также в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлениями обратились:

ООО "Хакасагражданстрой" о признании незаконным и отмене постановления Хакасского УФАС России от 13.02.2020 по делу об административном правонарушении N 019/04/14.32-415/2019 (дело N А74-2281/2020); ООО "Электра" о признании незаконным постановления Управления от 13.02.2020 по делу N 019/04/14.32-408/2019 (дело N А74-1885/2020); предприниматель Щетинин А.В. о признании незаконным постановления Управления от 13.02.2020 по делу N 019/04/14.32-406/2019 (дело N А74-1887/2020); ООО "СтройБест" о признании незаконным постановления Управления от 13.02.2020 по делу N 019/04/14.32-411/2019 (дело N А74-1888/2020), Топоева Инесса Васильевна (передано по подсудности Апелляционным определением Верховного Суда Республики Хакасия от 27 февраля 2020 года) о признании недействительным пункта 1 решения Управления от 17.06.2019 по делу N 30-А-18 (дело N А74-2577/2020).

Определениями суда в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен N А74-10718/2019.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 29 сентября 2020 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 декабря 2020 года, требования ООО "Хакасгражданстрой" удовлетворены, пункт 1 решения Управления в части признания Общества нарушившим положения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части координации организатором торгов (Комитетом) действий участника торгов (ООО "Хакасгражданстрой") признан незаконным. Постановление антимонопольного органа от 13.02.2020 о назначении Обществу административного наказания по делу N 019/04/14.32-415/2019 об административном правонарушении признано незаконным. В удовлетворении заявления Комитета, Топоевой И.В. отказано. Заявление ООО "СтройБест" удовлетворено частично, постановление от 13.02.2020 по делу N 019/04/14.32-411/2019 изменено в части назначения административного наказания, размер административного штрафа уменьшен до 50 000 рублей. В удовлетворении остальной части заявления отказано. Заявление ООО "Электра" удовлетворено частично, постановление от 13.02.2020 по делу N 019/04/14.32-408/2019 изменено в части назначения административного наказания, размер административного штрафа уменьшен до 392 798 рублей 09 копеек. В удовлетворении остальной части заявления отказано. В удовлетворении заявления предпринимателя Щетинина А.В. отказано.

Хакасское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты в части признания недействительным его решения, по мотивам неправильного применения судами статьи 4, пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, антимонопольным органом не допущено нарушений в ходе проведения внеплановой выездной проверки; в судебном заседании свидетели, являвшиеся понятыми при проведении осмотра, подтвердили факт своего присутствия при проведении осмотра рабочего компьютера (ноутбука); нарушение ООО "Хакасгражданстрой" законодательства о конкуренции, выразившееся в совершении антиконкурентных действий, подтверждаются изъятыми в ходе проведения проверки документами, а также согласуется с иными доказательствами - нетипичным поведением хозяйствующих субъектов при подаче заявок (отсутствие заявок на участие только в одном аукционе при наличии объективной возможности участия в других аукционах), материалами проверки в отношении Комитета.

ООО "Хакасгражданстрой" в отзыве на кассационную жалобу Хакасского УФАС России считает ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными.

Комитет также обратился в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным пункта 1 решения Управления по мотивам неправильного применения судами статей 17, 25.2 Закона о защите конкуренции, статей 8, 24, 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Комитет указывает, что заявки на участие в аукционах подавались по мере ввода жилых помещений в эксплуатацию; каких-либо договоренностей с участниками закупок не имелось; заинтересованности у Комитета в победе конкретных участников не было; все аукционы были открытыми, для неопределенного круга лиц были созданы равные условия и повлиять на волеизъявление участников принять участие в той или иной закупке Комитет не имел возможности; по результатам проведения закупок каких-либо негативных последствий в виде причинения вреда конкурентным отношениям либо интересам третьих лиц не наступило; судами не дана надлежащая оценка допущенным антимонопольным органом нарушениям при проведении осмотра; один из понятых не участвовал во всей процедуре осмотра, следовательно, отсутствует надлежащее подтверждение того, что информация была скопирована с компьютера Комитета; наличие гражданско-правовых отношений Управления со вторым понятым свидетельствует о заинтересованности данного лица, кроме того, не владея знаниями компьютера, он не мог фиксировать поиск и копирование документов и не мог подтвердить, что именно использованная Управлением информация была скопирована с компьютера Комитета.

В отзыве на кассационную жалобу Хакасское УФАС России считает ее доводы несостоятельными.

В отзыве на кассационную жалобу Комитета предприниматель Щетинин А.В., Топоева И.В., ООО "СтройБест", ООО "Электра" просят её удовлетворить, а судебные акты - отменить.

Кассационные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационные жалобы на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматриваются в их отсутствие.

До судебного заседания от Хакасского УФАС России поступило ходатайство об отложении судебного заседания для обеспечения участия в деле представителя Управления посредством видео-конференцсвязи. Ходатайство рассмотрено в судебном заседании и отклонено, как не основанное на положениях статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 23 марта 2021 года до 30 марта 2021 года до 11 часов 20 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.

После перерыва судебное разбирательство продолжено в том же составе судей, представители сторон участия в судебном заседании не принимали.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Хакасское УФАС России 09.02.2018 поступило заявление Министерства финансов Республики Хакасия о согласованных действиях хозяйствующих субъектов - победителей торгов, проводимых Комитетом по приобретению квартир для детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и лиц из их числа. Аналогичное заявление поступило 16.05.2018 из прокуратуры Аскизского района Республики Хакасия.

В соответствии с приказом от 28.08.2018 N 145 Управлением проведена внеплановая выездная проверка в отношении Комитета, в ходе которой установлено, что закупки, проводимые в форме электронных аукционов на приобретение квартир для детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и лиц из их числа, распределены конкретным хозяйствующим субъектам: ООО "Балта" (6 закупок); ООО "Строительная компания "Элит" (6 закупок), Паустовскому В.В. (ООО "Конкрит плюс") (8 закупок), Топоевой И.В. (8 закупок), Щетинину А.В. (8 закупок), Налбандяну Г.М. (4 закупки), Тюкпеевой Е.А. (ООО "Бизнес Центр") (2 закупки), ООО "Хакасгражданпроект" (6 закупок).

В связи с этим приказом от 26.10.2018 N 180 возбуждено дело N 30-А-18 в отношении Комитета и указанных хозяйствующих субъектов участников закупок по признакам пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В ходе проверки 29.08.2018 сотрудниками Хакасского УФАС России произведен осмотр помещений Комитета. Председатель Комитета - Топоева Эльвира Валерьевна. Заместитель председателя комитета, ответственное должностное лицо заказчика по всем закупкам - Доможаков Евгений Витальевич.

В ходе осмотра исследованы файлы с документами, электронный ящик (kumi11@yandex.ru), расположенные в компьютере (инвентарный номер 1010400542), (входящая и исходящая информация); полученная информация скопирована на DVD-RW диски N N 1, 2, а именно папки "2015" и "2016", "2017" и "2028" размещенные по пути: Компьютер - Локальный диск (Д) - РАБОТА - Мои документы - евге - покупка квартир детям.

В соответствии отчетом от 21.09.2018 N 1 об исследовании документов (информации) DVD-RW диск N 1 в папке "2016" антимонопольным органом обнаружены документы со следующими названиями: "распределение лотов ООО Балта" (приложение 1 к отчету), "распределение лотов ООО Элит 31.08.2016" (приложение 2 к отчету), "распределение лотов Паустовский 31.08.2016" (приложение 3 к отчету), "распределение лотов Топоева И.В. 31.08.2016" (приложение 4 к отчету), "распределение лотов Топоева И.В." (приложение 5 к отчету), "распределение лотов Щетинин А.В. 31.08.2016" (приложение 6 к отчету), "распределение лотов" (приложение 7 к отчету).

Документы "распределение лотов ООО Балта" и "распределение лотов Топоева И.В." датированы 03.08.2016, другие документы - 01.09.2016. Автором всех рассматриваемых документов является EvgenD.

В перечисленных документах (приложения 1 - 7 к отчету) содержатся: наименование подрядчика; адрес жилого помещения (на приобретение которого впоследствии заключен муниципальный контракт); номер аукциона и номер позиции в плане-графике.

02.08.2016 на официальном сайте ЕИС опубликованы извещения о проведении 22 аукционов в электронной форме (закупки N 0380300029416000017 - N 0380300029416000040). Дата проведения аукционов - 18.08.2016.

В закупках приняли участие ООО "Конкрит плюс", предприниматель Налбандян Г.М., ООО "СтройБест", Бурцева И.С., ООО "Балта", ООО "Бизнес Центр". Названные лица по отношению друг к другу являлись конкурентами на товарном рынке жилья, в том числе для детей-сирот. В каждой из указанных закупок приняло участие только одно лицо, которое и было признано победителем торгов.

Закупки, проводимые в форме электронного аукциона N 0380300029416000031, 0380300029416000032, 0380300029416000033, 0380300029416000034, 0380300029416000035, 0380300029416000040 распределены для ООО "Балта". Единственным участником и победителем торгов признано названное лицо. Как следствие, указанные в документе "распределение лотов ООО "Балта" (приложение N 1) жилые помещения реализованы Комитету по начальной (максимальной) цене закупки.

Документ "распределение лотов ООО "Балта" создан 03.08.2016, то есть до окончания срока подачи заявок и определения победителя торгов (18.08.2016).

Согласно приложению N 5 закупки N 0380300029416000036, 0380300029416000037, 0380300029416000038, 0380300029416000039 распределены для Топоевой И.В. Приложение N 5 ("распределение лотов Топоева И.В.") создано 03.08.2016, то есть до окончания срока подачи заявок и определения победителя торгов (18.08.2016). Единственным участником и победителем торгов признана Бурцева И.С., которая действовала, в том числе в интересах Идимишева Я.В.

По информации, предоставленной прокуратурой Аскизского района Республики Хакасия, Бурцева И.С., Топоева И.В., Идимешев Я.В. являются взаимозависимыми лицами (родственная связь). Из этой же информации следует, что целью строительства жилого дома по адресу: с. Аскиз, ул. Сырзаводская, д. 5 являлась дальнейшая реализация Комитету жилых помещений.

Закупки, проводимые в форме электронного аукциона N 0380300029416000017, 0380300029416000018, 0380300029416000019, 0380300029416000020, распределены для Щетинина А.В. (приложение N 7). Единственным участником и победителем торгов признано ООО "СтройБест", директором которого является Щетинин А.В.

Закупки N 0380300029416000021, 0380300029416000022, 0380300029416000023, 0380300029416000024 распределены для Налбандяна Г.М. (приложение N 7), который являлся единственным участником и признан победителем торгов.

Аукционы в электронной форме N 0380300029416000025, 0380300029416000026, 0380300029416000027, 0380300029416000028 распределены для Паустовского В.В. (приложение N 7). Единственным участником и победителем торгов признано ООО "Конкрит плюс", директором и одним из учредителей которого являлся Паустовский В.В.

Закупки N 0380300029416000029, 0380300029416000030 распределены для Тюкпеевой Е.А. с адресом жилых помещений с. Аскиз, ул. Степная, д. 7, кв. 1 и кв. 2 (приложение N 7). Единственным участником и победителем торгов признано ООО "Бизнес Центр" (генеральный директор Тюкпеев М.М.) с жилыми помещениями по вышеуказанному адресу. Взаимосвязь Тюкпеевой Е.А. и ООО "Бизнес Центр" усматривается, в частности, из представленного в антимонопольный орган агентского договора от 18.05.2017, заключенного от имени данного общества генеральным директором Тюкпеевой Е.А., доверенности выданной ООО "Бизнес Центр" на имя Тюкпеева М.М. от 06.12.2018.

Таким образом, указанные в документе "распределение лотов" (приложение N 7) жилые помещения реализованы Комитету по начальной (максимальной) цене закупки. Документ "распределение лотов", состоящий из двух листов с номерами закупок с датами начала подачи заявок 02.08.2016 и 31.08.2016 соответственно, создан 03.08.2016 и изменен 01.09.2016, то есть до окончания срока подачи заявок и определения победителя торгов (18.08.2016 и 23.09.2016 соответственно).

31.08.2016 в ЕИС опубликованы извещения о проведении 18 аукционов в электронной форме (закупки N 0380300029416000041 - N 0380300029416000058). Дата проведения аукционов - 23.09.2016.

В закупках приняли участие: ООО "Электра", предприниматель Щетинин А.В., Бурцева И.С. Названные лица по отношению друг к другу являлись конкурентами на товарном рынке жилья, в том числе для детей-сирот. В каждой из указанных закупок приняло участие только одно лицо, которое и было признано победителем торгов.

Закупки, проводимые в форме электронного аукциона N 0380300029416000041, 0380300029416000042, 0380300029416000043, 0380300029416000044 распределены для Щетинина А.В. (приложения N 6, 7). Единственным участником и победителем торгов в закупках N 0380300029416000042, 0380300029416000043, 0380300029416000044 признано ООО "Электра", директором и единственным учредителем которого является Щетинин А.В., в закупке N 0380300029416000041 - предприниматель Щетинин А.В.

Участники действовали в интересах Заплаткиной Л.В., Пастуховой Т.А., Никитиной Н.Н., Щетинина М.А. По информации, предоставленной прокуратурой Аскизского района Республики Хакасия, названные лица и Щетинин А.В. являются взаимозависимыми лицами (родственная связь).

Аукционы N 0380300029416000055, 0380300029416000056, 0380300029416000057, 0380300029416000058 распределены для Топоевой И.В. (приложения N 4, 7). Единственным участником и победителем торгов стала Бурцева И.С., действовавшая, в том числе в интересах Топоевой И.В., Бурцева Б.Г., Асочаковой Е.М., Чебоддаевой Н.С.

Согласно предоставленной прокуратурой Аскизского района Республики Хакасия информации указанные лица являются взаимозависимыми (родственная связь) и взаимосвязанными лицами.

Закупки в форме электронных аукционов N 0380300029416000045, 0380300029416000046, 0380300029416000047, 0380300029416000048 распределены Комитетом для Паустовского В. с адресом жилых помещений: с. Акиз, ул. 65 лет Победы, д. 58, кв. 1-4, закупки N 0380300029416000049, 0380300029416000050 - для ООО "Строительная компания Элит" с адресом жилых помещений: с. Аскиз, ул. Гагарина, д. 28А, кв. 1, 2. На данные закупки, проводимые 23.09.2016, не подано ни одной заявки.

Впоследствии указанные жилые помещения были реализованы Комитету обществом "Конкрит Плюс" (директор Паустовский В.В.) на торгах N 0380300029416000059, 0380300029416000060, 0380300029416000061, 0380300029416000062 (информация о закупках размещена в ЕИС - 09.11.2016, аукционы проведены 21.11.2019), и ООО "Строительная компания Элит" жилое помещение по адресу: с. Аскиз, ул. Гагарина, 28А-2, на торгах N 0380300029416000069 (информация в ЕИС размещена 16.11.2016, аукцион проведен 28.11.2016). На перечисленных торгах общества выступали единственными участниками.

О распределении закупок для ООО "Конкрит Плюс" свидетельствует также предоставленная ООО "Конкрит Плюс" информация (вх. N 1818 от 05.04.2019) о том, что жилые помещения по адресу: с. Акиз, ул. 65 лет Победы, д. 58, кв. 1-4, не реализованные на аукционах N 0380300029416000045, 0380300029416000046, 0380300029416000047, 0380300029416000048, были реализованы данным обществом на других торгах 09.11.2016, где оно являлось единственным участником и победителем. Следовательно, не принимая фактического участия в вышеуказанных закупках, общество знало о распределении для него соответствующих торгов.

Исследовав материалы дела, антимонопольный орган посчитал, что вышеприведенные результаты торгов стали возможными только при наличии антиконкурентного соглашения между участниками и организатором торгов, заранее скоординировавшим поведение участников на торгах, при котором их сознательные действия были известны всем участникам картеля. На наличие заключения антиконкурентного соглашения указывает совокупность обстоятельств:

- распределение организатором торгов аукционов между хозяйствующими субъектами с указанием адресов жилых помещений, приобретаемых Комитетом на торгах, до дат проведения рассматриваемых аукционов;

- подача заявок хозяйствующими субъектами на определенные аукционы, распределенные для них Комитетом, и заключение контрактов с последним по начальной максимальной цене;

- отсутствие заявок, поданных хозяйствующим субъектом на иные аукционы, где участвует хозяйствующий субъект-конкурент.

Распределенные организаторов торгов аукционы (лоты) выигрывали хозяйствующие субъекты, подавая заявки на тот или иной аукцион, и "забирая" такой аукцион по начальной (максимальной) цене контракта. При этом другие участники антиконкурентного соглашения своих заявок на "чужие" аукционы не подавали, несмотря на наличие у них свободных жилых помещении, соответствующих требованиям аукционной документации.

Решением Хакасского УФАС России от 17.06.2019 по делу N 30-А-18 Комитет, ООО "Балта", предприниматель Щетинин А.В., ООО "Конкрит плюс", ООО "Электра", Бурцева И.С., предприниматель Налбандян Г.М., ООО "СтройБест", ООО "Строительная компания Элит", ООО "Бизнес Центр", Топоева И.В., ООО "Хакасгражданстрой" признаны нарушившими положения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части координации организатором торгов действий участников торгов (ООО "Балта", предпринимателя Щетинина А.В., ООО "Конкрит плюс", ООО "Электра" Бурцевой И.С., предпринимателя Налбандяна Г.М., ООО "СтройБест", ООО "Строительная компания Элит", ООО "Бизнес Центр", Топоевой И.В., ООО "Хакасгражданстрой"), что привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В отношении ООО "Хакасгражданпроект", ООО "Электра", предпринимателя Щетинина А.В., ООО "СтройБест" Хакасским УФАС России вынесены постановления от 13.02.2020 о привлечении их к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Комитет, ООО "Хакасгражданпроект", ООО "Электра", предприниматель Щетинин А.В., ООО "СтройБест", Топоева И.В. обратились в Арбитражный суд Республики Хакасия с указанными заявлениями.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные ООО "Хакасгражданпроект" требования, исходили из недоказанности антимонопольным органом нарушения Обществом антимонопольного законодательства и состава вменяемого ему административного правонарушения ввиду получения доказательств, на которых основаны выводы антимонопольного органа, с нарушением закона. Отказывая в удовлетворении требований Комитета, суды исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт в остальной части не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует понимать договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Частью 1 статьи 46 Закона о контрактной системе установлен запрет на проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Таким образом, координация организатором торгов действий участников предполагает предварительные переговоры, обмен информацией, достижение определенных соглашений между ними до выявления победителя торгов.

Принимая во внимание названное и учитывая правовой смысл и содержание определенных статьей 4 Закона о защите конкуренции понятий соглашения, конкуренции, признаков ограничения конкуренции, суды двух инстанций по результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон установили, что антимонопольным органом в ходе проведения осмотра обнаружены документы, датированные 03.08.2016 и 01.09.2016, свидетельствующие о распределении Комитетом конкретных лотов между хозяйствующими субъектами: ООО "Балта", предпринимателем Щетининым А.В., ООО "Конкрит плюс", ООО "Электра", Бурцевой И.С., предпринимателем Налбандян Г.М., ООО "СтройБест", ООО "Строительная компания Элит", ООО "Бизнес Центр", Топоевой И.В., ООО "Хакасгражданстрой"; в данных документах указаны наименование подрядчика, адрес жилого помещения (на приобретение которого впоследствии заключен муниципальный контракт), номер аукциона и номер позиции в плане-графике. В соответствии с таким распределением названные хозяйствующие субъекты 18.08.2016 и 23.09.2016 подавали заявки на участие в аукционах, в каждой из указанных закупок принимало участие только одно лицо, которое и было признано победителем, с которым заключены муниципальные контракты. При этом хозяйствующие субъекты на иные аукционы, в которых участвует субъект-конкурент, заявки не подавали.

Таким образом, суды признали обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что результаты торгов стали возможны только при наличии антиконкурентного соглашения между участниками и организатором торгов, заранее скоординировавшим поведение участников на торгах, при котором их сознательные действия были известны всем участникам картеля. В результате такого поведения муниципальные контракты заключены по начальной (максимальной) цене контракта, что в совокупности свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения.

С учетом изложенного, суды обоснованно признали доказанным антимонопольным органом факт заключения между Комитетом, ООО "Балта", предпринимателем Щетининым А.В., ООО "Конкрит плюс", ООО "Электра", Бурцевой И.С., предпринимателем Налбандян Г.М., ООО "СтройБест", ООО "Строительная компания Элит", ООО "Бизнес Центр", Топоевой И.В., антиконкурентного соглашения, выразившегося в координации организатором торгов - Комитетом действий участников торгов (ООО "Балта", предпринимателя Щетинина А.В., ООО "Конкрит плюс", ООО "Электра", Бурцевой И.С., предпринимателя Налбандяна Г.М., ООО "СтройБест", ООО "Строительная компания Элит", ООО "Бизнес Центр", Топоевой И.В., ООО "Хакасгражданстрой"), что привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Доводы Комитета о том, что заявки на участие в аукционах подавались по мере ввода жилых помещений в эксплуатацию; каких-либо договоренностей с участниками закупок не имелось; заинтересованности у Комитета в победе конкретных участников не было, не могут быть приняты во внимание, как не соответствующие установленным судами фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, одновременно 18.08.2016 проводилось 22 аукциона, однако хозяйствующие субъекты подавали заявки на участие именно в тех аукционах, которые указаны в документах Комитета "распределение лотов" с указанием конкретного жилого помещения и хозяйствующего субъекта. Наличие иных причин выбора указанными лицами того или иного и только одного аукциона для реализации своего права на участие в торгах материалами дела не подтверждается.

Доводам Комитета о допущенных антимонопольным органом нарушениях при проведении осмотра судами дана надлежащая оценка с указанием мотивов их отклонения.

Суды установили, что, несмотря на то, что понятая Сагалакова Н.П. в ходе осмотра покидала помещение, основные этапы (осмотр компьютера, исследование электронной почты, копирование файлов) она наблюдала; изучила содержание протокола, отражающего результаты процессуального действия, подписала его. Второй понятой оставался в помещении, где проводился осмотр. При этом вопреки доводам Комитета, его заинтересованность материалами дела не подтверждена.

Вместе с тем суды мотивированно признали недоказанным антимонопольным органом участие ООО "Хакасгражданпроект" в антиконкурентном соглашении в связи с получением доказательств с нарушением закона.

Как следует из протокола осмотра от 18.09.2018, антимонопольным органом произведен осмотр рабочего компьютера (ноутбука), с которого подаются заявки и ценовые предложения, осмотрена входящая исходящая переписка, часть которой сохранена на флэш-карту. Согласно отчету об исследовании документов от 21.09.2018 N 1, составленному по результатам исследования содержания флэш-карты, 17.08.2018 от kumi11@yandex.ru (официальный сайт организатора торгов) на электронный адрес Общества был направлен документ "номера закупок Аскизгражданстрой", в котором имеется таблица с номерами закупок, в которых в дальнейшем единственным участником и победителем являлось ООО "Хакасгражданстрой". ООО "Аскизгражданстрой" и ООО "Хакасгражданстрой" имеют один электронный адрес. На основании указанной информации антимонопольный орган установил, что Комитет осуществлял координацию действий участника торгов - ООО "Хакасгражданстрой" (акт проверки от 27.09.2018 N 15).

Суды, правильно применяя положения статьей 25.3, 25.5 Закона о защите конкуренции, пункта 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 340, установили, что при проведении осмотра 18.09.2018 понятые в количестве двух человек привлечены к участию не с начала совершения процессуального действия; до окончания осмотра присутствовал только один понятой, второй покинул место осмотра до фиксации результатов осмотра (в частности, копирование найденных файлов и скриншотов экрана компьютера на флэш-карту и приобщение данного носителя к протоколу осмотра), что отражено Обществом в протоколе осмотра от 18.09.2018, и не оспаривается Управлением.

Таким образом, поскольку Управлением допущены нарушения требований об обязательном присутствии двух понятых при осмотре помещения юридического лица от начала и до окончания совершения процессуального действия, которые своими подписями должны удостоверить действия проверяющих в ходе его совершения и результаты, суды признали полученные в ходе осмотра 18.09.2018 доказательства полученными с нарушением закона, соответственно они не могут быть положены в обоснование наличия в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы Управления о том, что в судебном заседании свидетели, являвшиеся понятыми при проведении осмотра, подтвердили факт своего присутствия при проведении осмотра рабочего компьютера (ноутбука), видели, какие действия сотрудники Управления осуществляют, подписали протокол осмотра, опровергается аудиозаписью судебного заседания от 28.10.2019.

Доводы о том, что нарушение ООО "Хакасгражданстрой" законодательства о конкуренции, выразившееся в совершении антиконкурентных действий подтверждается изъятыми в ходе проведения проверки документами, а также иными доказательствами - нетипичным поведением хозяйствующих субъектов при подаче заявок также были рассмотрены судами и мотивированно отклонены.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеются ссылки в кассационных жалобах, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителей кассационных жалоб, оспаривающие данные выводы судов, были предметом надлежащего исследования судами двух инстанций и мотивированно отклонены, по существу данные доводы направлены на иную оценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, а также несостоятельны в правовом отношении, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Хакасия и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 29 сентября 2020 года по делу N А74-10718/2019, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 декабря 2020 года по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

В.Д. Загвоздин А.Н. Левошко