Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 сентября 2021 г. N Ф02-5050/21 по делу N А33-1162/2021

город Иркутск

24 сентября 2021 г.

Дело N А33-1162/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ананьиной Г.В.,

судей: Левошко А.Н., Шелёминой М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 апреля 2021 года по делу N А33-1162/2021, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2021 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

агентство государственного заказа Красноярского края (далее - Агентство) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярское УФАС России, Управление) о признании недействительными пунктов 1, 2 решения от 20.10.2020 N 024/06/105-2873/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, определением от 22.01.2021 привлечены открытое акционерное общества "Фирма Медполимер" (далее - ОАО "Фирма Медполимер", Общество) и краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Краевая клиническая больница" (далее - КГБУЗ "Краевая клиническая больница", заказчик).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 апреля 2021 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2021 года, заявленные требования удовлетворены, пункты 1, 2 решения антимонопольного органа признаны недействительными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ОАО "Фирма Медполимер" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить.

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает на то, что аукционная документация в части описания объекта закупки составлена и утверждена заказчиком с нарушениями статьи 8, частей 1, 2, 5 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), подпункта "е", "и" пункта 5 и пункта 6 Постановления Правительства Российской Федерации N 1380 от 15.11.2017 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1380), выразившиеся в установлении дополнительных требований к форме выпуска и упаковке (описания к упаковке), которые не влияют на достижение необходимого лечебного эффекта и на терапевтическое свойство лекарственного препарата; судами не учтено, что объектом закупки является не поставка упаковки, а поставка лекарственного препарата; заказчик не обосновал надлежащим образом, а также не представил документы, подтверждающие необходимость установления дополнительных требований к упаковке лекарственного препарата; судами при вынесении судебных актов не приняты во внимание письма Федеральной антимонопольной службы, содержащие разъяснения законодательства и обладающие нормативными свойствами относительно предмета спора.

В отзыве Агентство выражает несогласие с доводами кассационной жалобы, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), своих представителей в судебное заседание не направили, Агентством заявлено ходатайство о проведении судебного заседания и рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ОАО "Фирма Медполимер" на действия заказчика - КГБУЗ "Краевая клиническая больница" при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона ЭА 87506-20 "Аукцион в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств" (извещение N 0119200000120010630). В жалобе Общество указало на составление документации об электронном аукционе с нарушением правил описания объекта закупки, несоответствием ее положений требований статьи 33 Закона о контрактной системе, статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии с аукционной документацией предметом поставки указан "Натрия хлорид - раствор для инфузий 9 мг/мл 250 мл, 1000 мл первичная упаковка флакон укупорен полиэтиленовым колпачком с двумя отдельными стерильными портами в верхней части, под которыми находится уплотнитель - диск, прокладка, вкладыш (далее - уплотнитель)".

Антимонопольным органом установлено, что согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств, лекарственные препараты с международным непатентованным наименованием (МНН) "Натрия хлорид" в лекарственной форме "раствор для инфузий" имеют одинаковую дозировку 0,9%, различные объемы наполнения (например, 200 мл, 250 мл, 400 мл, 500 мл), различные формы выпуска (первичные упаковки), в том числе: "бутылки полиэтиленовые", "флаконы из полиэтилена, соответствующего требованиям Европейской Фармакопеи к полиэтилену для парентеральных препаратов", "бутылки полиэтиленовые без колпачка или с навариваемым евроколпачком или пластиковым колпачком или пробкой инфузионной или колпачком (евроколпачком)", "бутылки стеклянные".

Дозировка лекарственного препарата соответствует количеству действующего вещества, содержащегося (растворенного) в единице объема препарата. Терапевтический эффект лекарственного препарата определяется не объемом препарата, а количеством действующего вещества, содержащегося в данном объеме.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольный орган пришел к следующим выводам: все лекарственные препараты с МНН "Натрия хлорид" в лекарственной форме "раствор для инфузий" в дозировке 0,9%, следует считать эквивалентными, имеющие одинаковые дозировки, но отличающиеся объемом наполнения первичной упаковки, должны признаваться взаимозаменяемыми; первичная упаковка не влияет на терапевтические свойства лекарственного препарата, поэтому не должна определять потребности заказчика; при закупках лекарственных препаратов в технической части документации при описании объекта закупки должен указываться предмет закупки, а именно: международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного препарата, дозировка, лекарственная форма, способ введения, количество. При этом указание заказчиками на комплектование предмета закупки - лекарственного препарата вспомогательными устройствами и приспособлениями - медицинскими изделиями, в том числе канюлями, которым соответствует товар определенного производителя, может иметь признаки нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании ограничений количества участников закупки.

Принимая во внимание изложенное, Комиссией Красноярского УФАС России принято решение от 20.10.2020 N 024/06/105-2873/2020, в соответствии с которым жалоба ОАО "Фирма Медполимер" признана обоснованной (пункт 1), заказчик и уполномоченный орган признаны нарушившими требования статей 33, 64 Закона о контрактной системе (пункт 2).

Не согласившись с вынесенным антимонопольным органом ненормативным актом, Агентство оспорило пункты 1, 2 решения в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части не соответствует положениям Закона о контрактной системе и нарушает права и законные интересы заявителя.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Исходя из пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Документация о закупке в соответствии с требованиями должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Постановлением N 1380 утверждены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в частности, согласно подпункту "е" пункта 5 которых при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.).

Пунктом 6 Постановления N 1380 предусмотрено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 названного документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

При этом документация о закупке должна содержать: обоснование необходимости указания таких характеристик; показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

По смыслу приведенных нормативных положений, заказчику предоставлено право определить характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Судами установлено, что предметом закупки является поставка лекарственного препарата (Натрия хлорид) для медицинского учреждения в целях осуществления основного его вида деятельности. В закупочной документации изложено техническое задание на поставку лекарственного препарата - Натрия хлорид раствор для инфузий 9 мг/мл 250, 1000 мл, его описание содержит указание на первичную упаковку: флакон укупорен полиэтиленовым колпачком с двумя отдельными стерильными портами в верхней части, под которыми находится уплотнитель - диск, прокладка, вкладыш (далее - уплотнитель).

При описании объекта закупки заказчик изложил письменное обоснование необходимости указания технических характеристик (приложение N 1 к информационной карте):

- Форма выпуска 250 мл выбрана так как является самой назначаемой разовой дозой в отделениях заказчика для разведения лекарственных препаратов при внутривенном введении; иной зарегистрированный объем 500 мл, 1000 мл, 2000 мл не соответствует установленной разовой дозе и приведет к повышению затрат за счет утилизации неиспользованной части раствора; использование иного зарегистрированного объема 200 мл приведет к созданию более высокой концентрации раствора для внутривенного введения, что может при вести к развитию местных и системных осложнений.

- Форма выпуска 1000 мл выбрана так как является самой оптимальной используемой дозой в операционном отделении заказчика; использование формы выпуска 200 мл, 250 мл, 500 мл в качестве разовой дозы не соответствует технологии проведения хирургических вмешательств, а использование 3000 мл приведет к повышению затрат за счет утилизации неиспользованной части раствора.

- Применение флакона с двумя отдельными стерильными портами необходимо для соблюдения требований СанПИНа при проведении инфузионной терапии при смешении дополнительных лекарственных препаратов с раствором натрия хлорида. Наличие уплотнителя, обладающего свойством упругости, обеспечивает дополнительную герметичность системы при присоединении системы для инфузий и предупреждает протекание раствора в месте их соединения. При отсутствии такого уплотнителя после прокола пластика иглой нарушается герметизация и стерильность раствора. При проведении инфузионной терапии раствор выливается помимо иглы на больного и пол, вследствие чего происходит потеря лекарственных средств за счет не герметичного соединения, что приводит к несоблюдению точности дозирования при проведении инфузионной терапии и ведет к дополнительному расходованию бюджетных средств. Отсутствие герметичности соединения приводит к микробной контаминации инфузионного раствора из окружающего нестерильного воздушного пространства.

Оценив обоснование требований к форме выпуска и упаковке лекарственного препарата, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что оно обусловлено потребностями медицинского учреждения с учетом специфики организации деятельности, в том числе особенностями использования лекарственного средства, а также требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) и безопасности как персонала, так и пациента, что соответствует действующему законодательству.

Кроме того, судом первой инстанции, установлено, что в рассматриваемом случае аукцион был объявлен на поставку товара, а не на его изготовление, участниками закупки могут выступать не только производители данного лекарственного средства, а также поставщики, имеющие возможность приобретать лекарственные средства у любых производителей.

Таким образом, руководствуясь приведенными положениями законодательства, оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному и обоснованному выводу, что указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы медицинскому учреждению с учетом специфики использования такого товара не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки или иное нарушение положений Закона о контрактной системе и Постановления N 1380. Управлением не подтверждено наличие иной возможности описать закупаемый лекарственный препарат необходимый заказчику с учетом специфики организации его деятельности и использования такого товара.

Иное толкование Обществом положений действующего законодательства и ссылки на разъяснения ФАС России, данные в письмах N РП/65863/16 от 23.09.2016 "О взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН "Натрия хлорид", N АК/44328/18 от 15.06.2018 "О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН "Натрия хлорид", не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права. Кроме того, суд апелляционной инстанции верно отметил, что указанные разъяснения Федеральной антимонопольной службы не носят нормативный характер и не могут рассматриваться для применения неопределенным кругом лиц.

Довод заявителя кассационной жалобы о необходимости документального подтверждения обоснованности включения дополнительных требований к объекту закупки, подлежит отклонению судом кассационной инстанции, поскольку действующее законодательство о контрактной системе не устанавливает каких-либо определенных требований к содержанию или форме обоснования необходимости указания оспариваемых заявителем характеристик; в рассматриваемом случае основания полагать, что приведенное в документации обоснование является ненадлежащим, отсутствуют.

Таким образом, суды сделали правильный вывод о том, что пункты 1, 2 оспариваемого решения антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы Агентства, в связи с чем обоснованно удовлетворили заявленные требования.

Фактические обстоятельства дела судами установлены и исследованы в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов первой и апелляционной инстанций и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 апреля 2021 года по делу N А33-1162/2021, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.В. Ананьина

Судьи

А.Н. Левошко М.М. Шелёмина