Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 ноября 2021 г. N Ф02-6430/21 по делу N А33-36957/2020

город Иркутск

18 ноября 2021 г.

Дело N А33-36957/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Ананьиной Г.В., Рудых А.И.

при участии в судебном заседании представителя Администрации города Красноярска Бочкарева О.Н. (доверенность N 04-10365 от 21.12.2020, паспорт, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Администрации города Красноярска на решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 мая 2021 года по делу N А33-36957/2020 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2021 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Красноярска (далее - администрация) и Общество с ограниченной ответственностью Небанковская кредитная организация Красноярский Краевой Расчетный Центр (ОГРН 1082400001078, ИНН 2466155733, далее - ООО НКО ККРЦ) обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 09.10.2020 по делу N 024/01/16-2781/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Муниципальное предприятие города Красноярска "Школьный комбинат питания" (ОГРН 1172468045749, ИНН 2460104588, далее - предприятие), Общество с ограниченной ответственностью "Параграф" (ОГРН 1172468056386, ИНН 2460105373, далее - ООО "Параграф"), Общество с ограниченной ответственностью "Феникс Группа" (ОГРН 1192468015805, ИНН 2462065670, далее - ООО "Феникс Группа").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 мая 2021 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2021 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, администрация обратилась в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просила обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

Согласно доводов кассационной жалобы, поскольку Департаментом социального развития администрации (далее - департамент) согласие на совершение предприятием крупной сделки - заключение договора с единственным поставщиком ООО НКО ККРЦ осуществлено только единожды, а администрация не выдавала никаких указаний по выбору стороны в договоре, определенная последовательность и частота совершения действий сторон, необходимая для установления и квалификации антиконкурентного соглашения, отсутствуют; при рассмотрении дела антимонопольным органом не учтены в полной мере положения Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 25.05.2012 N 339, поскольку отсутствуют неоспоримые доказательства о том, что между администрацией, предприятием, ООО НКО ККРЦ и ООО "Параграф" было достигнуто именно антиконкурентное соглашение; также антимонопольным органом не доказано, что усмотренное им в действиях сторон антиконкурентное соглашение привело к негативным последствиям в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо создало угрозу их возникновения; управлением не проведен анализ состояния конкуренции в полном объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем выводы антимонопольного органа не обоснованы и не соответствуют критериям квалификации антиконкурентного соглашения; при рассмотрении уполномоченным органом заявления предприятия о согласовании крупной сделки оснований для отказа, предусмотренных действующим законодательством, установлено не было; необоснованно вменяемое администрации нарушение пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при отсутствии неопровержимых доказательств следовало, возможно, квалифицировать по части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ; судами при рассмотрении настоящего дела необоснованно оставлен без внимания имеющийся в материалах дела акт комиссии N 40/2 от 27.08.2019 по выбору единственного поставщика по оказанию услуг по внедрению и сопровождению системы безналичного расчета за школьное питание в школьных столовых в сентябре - декабре 2019 года, который полностью опровергает выводы суда и управления об ограничении доступа иным хозяйствующим субъектам на соответствующий товарный рынок, а также выводы о том, что конкурентные процедуры по отбору организаций для сопровождения процедуры безналичного расчета за школьное питание не проводились.

В представленном отзыве управление просило отказать администрации в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель администрации поддержал правовые позиции, изложенные в кассационной жалобе.

Иные участвующие в деле лица о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения Арбитражным судом Красноярского края и Третьим арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 01.08.2019 предприятием рассмотрено коммерческое предложение от ООО НКО ККРЦ о заключении договора по оказанию услуг по внедрению и сопровождению системы безналичного расчета за школьное питание в школьных столовых, которым последнее проинформировало о том, что в сентябре 2016 года совместно с ООО "Параграф" был запущен платежный сервис "Электронный кошелек - Карта Школьника", в рамках которого ученику предоставляется возможность оплачивать питание в школьной столовой, проезд в городском транспорте, используя электронный счет, открытый в ООО НКО ККРЦ, привязанную к нему платежную карту, эмитированную также ООО НКО ККРЦ. Кроме того, карту можно использовать в качестве электронного пропуска в образовательное учреждение. Стоимость внедрения и обслуживания системы составляет 3% от оборота денежных средств, переведенных через систему.

Приказом предприятия N 237-ю от 26.08.2019 в пункт 3.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд муниципального предприятия города Красноярска "Школьный комбинат питания" (далее - Положение о закупке) внесены изменения, согласно которым сумма закупки у единственного поставщика предприятия с 1 200 000 рублей увеличивается до 5 000 000 рублей.

Приказом N 252-ю от 30.08.2019 предприятием также внесены изменения в пункт 118 плана закупки товаров, работ, услуг на 2018-2019 годы (на период с 01.09.2018 по 01.09.2019), согласно которым в указанный план вносится закупка у единственного поставщика по следующей позиции: оказание услуг по внедрению и сопровождению системы безналичного расчета за школьное питание в школьных столовых в сентябре - декабре 2019 года на сумму 2 356 959 рублей 89 копеек.

Приказом N 253-ю от 30.08.2019 ответственному лицу предприятия поручено разместить закупку у единственного поставщика по вышеуказанной услуге на сайте zakupki.gov.ru до 02.09.2019.

02.09.2019 в Единой информационной системе предприятием размещен протокол N 31908255150-01 закупки у единственного поставщика - ООО НКО ККРЦ.

Поскольку в соответствии с пунктом 5.11 Устава предприятия заключаемая с единственным поставщиком - ООО НКО ККРЦ сделка является крупной, письмом N 507 от 02.09.2019 предприятие обратилось в адрес департамента с просьбой о согласовании крупной сделки.

Письмом N 05-6604 от 03.09.2019, подписанным заместителем Главы города - руководителем департамента, предприятию одобрена крупная сделка - заключение договора с единственным поставщиком ООО НКО ККРЦ.

03.09.2019 по результатам проведенной закупки у единственного поставщика на основании подпункта 1 пункта 3.1 Положения о закупке между предприятием и ООО НКО ККРЦ заключен договор N 1170 на оказание услуг по внедрению и сопровождению системы безналичного расчета за школьное питание в школьных столовых.

На основании пункта 2.1 договора в период действия и на условиях договора ООО НКО ККРЦ посредством сервиса обязуется автоматизировать расчеты заказчика - предприятия с физическими лицами в школьных столовых общеобразовательных учреждений, указанных в Приложении N 1 к договору, куда включено 100 организаций (школьных учреждений) Советского, Центрального, Октябрьского, Свердловского, Кировского и Ленинского районов города Красноярска.

В адрес управления от ООО "Феникс Группа", Управления Федеральной службы безопасности по Красноярскому краю, Прокуратуры города Красноярска и Красноярской региональной общественной организации "Центр правовой защиты" поступили обращения о проведении проверки в отношении предприятия по соблюдению при заключении с ООО НКО ККРЦ договора N 1170 от 03.09.2019 положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), подпункта 1 пункта 3.1 Положения о закупке, а также в отношении деятельности ООО "Полиграф" при внедрении в общеобразовательных учреждениях города Красноярска услуги "Электронный кошелек - "Карта Школьника".

Приказом управления N 332 от 30.12.2019 возбуждено дело N 024/01/16-2781/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в связи с заключением администрацией, предприятием, ООО "Параграф" и ООО НКО ККРЦ соглашения, ограничивающего конкуренцию.

В ходе рассмотрения данного дела установлено, что заключение предприятием и ООО НКО ККРЦ договора N 1170 от 03.09.2019 в обход конкурентных процедур, свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения, обеспечившего ООО НКО ККРЦ и ООО "Параграф" приоритетный доступ на рынок по указанию услуг внедрения и сопровождения системы безналичного расчета за школьное питание в столовых общеобразовательных учреждений г. Красноярска для нужд предприятия; наличие в приложении N 1 к договору 100 организаций (школьных учреждений) города Красноярска по умолчанию предусматривает заключение общеобразовательными учреждениями договорных отношений с контрагентом предприятия и его партнерами по осуществлению безналичной оплаты за питание в общеобразовательных учреждениях, поскольку предприятие, а не иное лицо, организует питание учащихся, принимает оплату от них и общеобразовательных учреждений за оказанные услуги; оплата за оказанные услуги осуществляется на основании договора N 1412/10-П от 30.09.2018 об информационно-технологическом взаимодействии между предприятием и ООО НКО ККРЦ по безналичному расчету в размере 3% от суммы денежных средств, поступивших от учащихся, их родителей/законных представителей, учителей общеобразовательных учреждений на расчетный счет предприятия; между ООО НКО ККРЦ и ООО "Параграф" заключен договор N 1305-1/11-П от 01.11.2017 об оказании услуг по информационно-технологическому взаимодействию при совершении операций с использованием сервиса "Карта школьника", согласно пункту 3.1.1 которого в обязанности ООО "Параграф" входит осуществление информационно-технологического взаимодействия между участниками программ и оператором ЭДС с использованием клиентами для осуществления расчетов сервиса "Карта школьника"; по указанному договору за услуги по информационно-технологическому взаимодействию ООО НКО ККРЦ производит выплату вознаграждения ООО "Параграф" в размере 1,9% от суммы переводов денежных средств через систему; взаимодействие между ООО НКО ККРЦ и ООО "Параграф" при использовании вышеуказанной системы при применении Карты школьника также осуществляется на основании агентского договора N БП 119-45/19 от 01.06.2019, согласно которому ООО НКО ККРЦ поручает, а ООО "Параграф" принимает на себя обязательства совершать действия от имени ООО НКО ККРЦ по развертыванию (внедрению) сервиса "Карта школьника" в общеобразовательных учреждениях, Комбинатах питания, а ООО НКО ККРЦ обязуется уплачивать ООО "Параграф" вознаграждение за исполнение поручения (установку оборудования, программного обеспечения в общеобразовательных учреждениях в рамках сервиса "Карта школьника").

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 024/01/16-2781/2019 управлением принято решение от 09.10.2020 о признании администрации, предприятия, ООО НКО ККРЦ и ООО "Параграф" нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ в связи с совершением действий, выразившихся в достижении антиконкурентного соглашения посредством заключения в обход конкурентных процедур соглашения об обеспечении ООО НКО ККРЦ, ООО "Параграф" приоритетного доступа на рынок по оказанию услуг внедрения и сопровождения системы безналичного расчета за школьное питание в столовых общеобразовательных учреждений г. Красноярска для нужд предприятия.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, администрация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции, поддержанный апелляционным судом, пришел к выводу о том, что вынесенное управлением решение является законным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании решения может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данного решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Установив отсутствие совокупности указанных условий, арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, законности его принятия, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который вынес соответствующее решение. Изложенные положения процессуального закона не освобождают лиц, оспаривающих указанное решение от обязанности доказывания оснований своих требований.

В соответствии с положениями статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ, пунктов 1, 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, оспариваемое решение принято уполномоченным компетентным органом - управлением.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии со статьей 4 указанного Закона под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17); под соглашением следует понимать договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

При этом перечень признаков ограничения конкуренции, указанный в пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, не является исчерпывающим и относит к таковым любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Таким образом, по смыслу изложенных законоположений действующим законодательством прямо запрещены любые договоренности в письменной или устной форме, направленные на ограничение конкуренции, а наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения презюмируется и не требует отдельного доказывания.

Руководствуясь вышеизложенными нормами материального права применительно к установленным в ходе судебного разбирательства по настоящему делу конкретным обстоятельствам, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованным выводам об исполнении антимонопольным органом установленной частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанности по доказыванию нарушения действиями администрации, предприятия, ООО НКО ККРЦ и ООО "Параграф" запретов и ограничений, установленных пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, поскольку действия предприятия по внесению изменений относительно увеличения суммы закупки у единственного поставщика в Положение о закупке и применение данных изменений с нарушением требований пункта 5 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", по проведению спорной закупки у единственного поставщика, действия администрации в лице департамента по одобрению сделки между предприятием и ООО НКО ККРЦ по оказанию услуг по внедрению и сопровождению системы безналичного расчета за школьное питание в школьных столовых без проведения конкурентного отбора, а также отсутствие проведения конкурентных процедур по отбору организаций для сопровождения процедуры безналичного расчета за школьное питание в образовательных учреждениях г.Красноярска и заключения соответствующих договоров по их результатам, исключение возможности участия в указанных процедурах образовательных учреждений, поставку питания в которые осуществлялась предприятием, привели к созданию преимущественных условий для ООО НКО ККРЦ и ООО "Параграф" на соответствующем товарном рынке и ограничили доступ иным хозяйствующим субъектам на него; данные действия также обеспечили приоритетный вход на смежный рынок по информационно-технологическому взаимодействию при совершении операций с использованием сервиса "Карта школьника" ООО "Параграф", поскольку именно его программное обеспечение (программный комплекс) используется общеобразовательными учреждениями города Красноярска для организации безналичных расчетов за питание учеников; используя договорные обязательства, предприятие, ООО НКО ККРЦ и ООО "Параграф" при содействии администрации фактически навязали соответствующие услуги общеобразовательным учреждениям, указанным в Приложении N 1 договора N 1170 от 03.09.2019, исключив для последних возможность по самостоятельной организации системы безналичной оплаты за школьное питание с иными хозяйствующими субъектами.

При этом проведенному управлением анализу состояния конкуренции на товарном рынке по оказанию услуг по внедрению и сопровождению системы безналичного расчета за школьное питание в школьных столовых для нужд предприятия, по результатам которого управлением составлен Анализ о оценка конкурентной среды от 30.01.2020, судами дана надлежащая оценка и обоснованно установлено, что он соответствует требованиям части 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ, а также Порядку проведения анализа состояния конкуренции, утвержденному Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Ссылка администрации на акт комиссии N 40/2 от 27.08.2019 по выбору единственного поставщика по оказанию услуг по внедрению и сопровождению системы безналичного расчета за школьное питание в школьных столовых в сентябре - декабре 2019 года подлежит отклонению, поскольку с учетом конкретных установленных по делу обстоятельств не свидетельствует об отсутствии соглашения, запрещенного положениями пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что вышеизложенные выводы судов основаны на оценке всех доказательств, представленных участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьей 71 АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, установлении всех обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, и правильности применения положений норм материального права, регулирующих рассматриваемые правоотношения, а также соблюдении норм процессуального права.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 мая 2021 года по делу N А33-36957/2020 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Левошко

Судьи

Г.В. Ананьина А.И. Рудых