Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 июля 2022 г. N Ф02-3021/22 по делу N А33-24223/2021

город Иркутск

14 июля 2022 г.

Дело N А33-24223/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июля 2022 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ананьиной Г.В.,

судей: Рудых А.И., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа помощником судьи Новиковой О.Н.,

с участием судьи Арбитражного суда Красноярского края, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Мельниковой Е.Б., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Барсуковым В.М.,

при участии в судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю Бычковой Я.Ю. (доверенность N 4 от 10.01.2022, удостоверение, диплом), общества с ограниченной ответственностью "СибПромСтрой" (далее - общество) Трубачевой М.В. (доверенность от 10.01.2022, паспорт, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 24 января 2022 года по делу N А33-24223/2021, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2022 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СибПромСтрой" (ОГРН 1092468046615, ИНН 2463216530, далее - ООО "СибПромСтрой", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным решения от 10.06.2021 N 024/07/3-1464/2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярское УФАС России, Управление).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" (ОГРН 1032402976870, ИНН 2466114215, далее - ООО "КрасКом").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24 января 2022 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2022 года, заявленные требования удовлетворены; на антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "СибПромСтрой" путем повторного рассмотрения жалобы общества на действия организатора закупки N 4167-2021-КрасКом с учетом установленных по настоящему делу обстоятельств и выводов суда.

Красноярское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 18.1, главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), статей 2, 3, 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование кассационной жалобы антимонопольный орган указывает, что поскольку ООО "СибПромСтрой" обратилось в Управление с жалобой на действия ООО "КрасКом" при проведении торгов, обращение правомерно принято и рассмотрено Управлением в порядке статьи 18.1, а не главы 9 Закона о защите конкуренции; Закон не содержит положений, обязывающих антимонопольный орган при принятии такой жалобы к рассмотрению давать оценку наличию (отсутствию) в обжалуемых действиях нарушения антимонопольного законодательства; полномочия антимонопольного органа по осуществлению контроля за соблюдением Закона о закупках ограничены частями 10 - 13 статьи 3 названного закона; полномочия на оценку Положения о закупках, являющегося правовым актом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, у антимонопольного органа отсутствуют; Положение о закупках разработано и утверждено участниками (учредителями) ООО "КрасКом", действия по разработке Положения о закупках не отнесены непосредственно к закупке. Также заявитель кассационной жалобы указывает, что суды необоснованно сравнивают реестр недобросовестных поставщиков, ведущийся в соответствии со статей 5 Закона о закупках и список лиц, недобросовестно выполнявших свои обязательства перед заказчиком, который ведет заказчик; реестры недобросовестных поставщиков преследуют цель ограничения в допуске к участию в закупках.

ООО "СибПромСтрой" представлен отзыв на кассационную жалобу, из которого следует о его согласии с обжалуемыми судебными актами.

Третьим лицом отзыв на кассационную жалобу не направлен.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru); третье лицо своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в его отсутствие.

В судебном заседании представители Управления и общества поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на жалобу.

Проверив соответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ООО "КрасКом" проведен запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение проектных работ и строительно-монтажных работ по объекту: "Капитальный ремонт водопроводных сетей по ул. Шумяцкого 1-ул. Матэ Залки, 12а", для нужд ООО "КрасКом" (закупка N 4167-2021-Краском), извещение N 32110209785.

Согласно разделу 9 таблицы 2 закупочной документации установлен критерий оценки "Опыт выполнения аналогичных договоров" (отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО "Краском" - 0 баллов) (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

По результатам проведения запроса предложений в электронной форме подписан протокол N 70/КрасКом по вопросу повестки дня заседания центральной закупочной комиссии ООО "КрасКом", проводимого 02.06.2021 (дата подписания протокола - 02.06.2021), согласно которому у участника с порядковым номером N 631108 (ООО "СибПромСтрой") в графе рейтинга критериев оценки "Опыт выполнения аналогичных договоров" указано значение 0 (ноль).

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба на действия заказчика, организатора закупки, закупочной комиссии, выразившиеся в нарушении порядка проведения закупки.

Антимонопольным органом жалоба ООО "СибПромСтрой" принята и рассмотрена в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Управление пришло к выводу, что часть 10 статьи 3 Закона о закупках не позволяет обжаловать действия общего собрания участников ООО "КрасКом", утвердивших Положение о закупках; Положение о закупках не утверждено ни одним из лиц, действия которых могут быть обжалованы в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, доводы общества о несогласии с содержанием Положения о закупках не могут быть рассмотрены комиссией Управления в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Управление установило, что предусмотренные закупочной документацией критерии оценки соответствуют Методике оценки, содержащейся в Положении о закупках, право на изменение или неприменение предусмотренных Положением о закупках критериев оценки при подготовке закупочной документации не предоставлено. Установление критерия "опыт выполнения аналогичных договоров" и определение количества присвоенных баллов по критерию в зависимости от отсутствия/наличия негативного опыта работы с ООО "КрасКом" не является критерием отбора участников закупки, то есть наличие негативного опыта не влечет отказ в допуске к участию в закупке. Наличие/отсутствие сведений о лице, подавшем заявку на участие в закупке, в реестре недобросовестных поставщиков является отборочным критерием и влечет отклонение заявки; отслеживание заказчиком исполняемых договоров и направляемых претензий свидетельствует о ведении заказчиком нормальной хозяйственной деятельности и оправданном желании минимизировать потери временного и финансового характера и не может расцениваться как нарушение Закона о закупках. Установление в Методике спорного порядка оценки отвечает целям проведения закупки. Доказательства направления ООО "КрасКом" обществу необоснованных претензий или принятия им к оценке не признанных обществом претензий отсутствуют. Действия ООО "КрасКом" по установлению порядка оценки по критерию "опыт участника" являются правомерными.

Управление также указало, что в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом уже осуществляется рассмотрение жалобы ООО "СибПромСтрой" на действия организатора закупки, заказчика на предмет соответствия обжалуемых положений Положения о закупках требованиям антимонопольного законодательства, поэтому настоящая жалоба в соответствующей части не будет передаваться в структурное подразделение Управления, специализирующееся на контроле за соблюдением антимонопольного законодательства, в связи с полной тождественностью обеих жалоб, касающихся Положения о закупках.

Решением Красноярского УФАС России от 10.06.2021 N 024/07/3-1464/2021 жалоба ООО "СибПромСтрой" признана необоснованной.

Несогласие ООО "СибПромСтрой" с указанным решением антимонопольного органа явилось основанием для обращения в суд с соответствующими требованиями.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку обращение общества по всем заявленным в нем доводам не рассмотрено в полном объеме.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах (часть 2).

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, а также установлены случаи такого обжалования.

Согласно пункту 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Таким образом, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В силу пункта 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, конкурсной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений. По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (пункт 20 статьи 18.1 Закона).

Как установлено судами и следует из материалов дела, в жалобе и дополнениях к ней, направленных ООО "СибПромСтрой" в адрес антимонопольного органа, общество ссылалось на следующие обстоятельства:

- действия заказчика направлены на ограничение конкуренции путем необоснованного снижения указанного коэффициента рейтинга критериев оценки, что привело к нарушению прав и законных интересов ООО "СибПромСтрой", выразившемуся в искажении результатов торгов;

- Методика оценки предложений участников закупки, приведенная в Положении "О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс", а также в таблице раздела документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме (закупка N 4167-2021-ИП-КрасКом), в части установления критерия оценки "Опыт выполнения аналогичных договоров" "0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО "КрасКом" (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)", а именно подтверждение негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности, принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также часть 6 статьи 3 Закона о закупках и пункт 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

При рассмотрении жалобы антимонопольный орган посчитал, что обжалуемые критерии и порядок оценки закупочной документации, установленные в силу требований Закона о закупках, соответствуют Положению о закупках.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суды установили, что антимонопольным органом по существу не рассмотрен довод ООО "СибПромСтрой" о проведении закупки с нарушением требований Закона о закупках, заявленный им на основании пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках. Антимонопольный орган не рассмотрел заявленный в жалобе довод о действиях организатора закупки, заказчика, имеющих признаки ограничения конкуренции, и вопрос о необходимости возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Довод Управления об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на оценку при рассмотрении в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Положения о закупках, так как часть 10 статьи 3 Закона о закупках не содержит соответствующего основания для обжалования, рассмотрен судами и обоснованно отклонен, учитывая предусмотренную пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках возможность участника закупки обжаловать действия (бездействие) заказчика по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках, а также того, что при наличии доводов о необоснованном ограничении конкуренции Закон о защите конкуренции предусматривает возможность проведения внеплановых проверок с последующим рассмотрением дела в порядке главы 9 данного закона.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

С учетом части 1 статьи 3 Закона о закупках, устанавливающей принципы информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки, судами дана оценка спорным положениям Методики оценки предложений участников закупки и сделан вывод о наличии противоречия таких положений указанным принципам.

Суды исходили из того, что при отсутствии у ООО "КрасКом" публикации сведений о направлении претензионных писем его контрагентам, ведения какого-либо реестра и его публичного размещения, такой критерий позволяет ООО "КрасКом" произвольно оценивать заявки, в том числе умалчивая о наличии претензионных писем к тем или иным участникам, подавшим заявки, по собственному усмотрению, и не позволяет заинтересованным лицам объективно проверить обоснованность присвоения баллов закупочной комиссией. Кроме того, отсутствуют критерии обоснованности предъявленных претензий, а равно временной промежуток, принимаемый для оценки негативного опыта, что может позволить снизить количество баллов и, соответственно, понизить итоговый рейтинг также и добросовестных участников, в период предшествующих договорных взаимоотношений с обществом. Предложенная система закупок не исключает ситуации, при которой заказчиком по окончании первого этапа может быть инициировано направление претензии одному или нескольким из участников закупки, состоящим в действующих правоотношениях с обществом.

Судами также верно указано на наличие для таких случаев правового механизма, позволяющего заказчику не принимать заявки лиц, сведения о которых содержатся в реестре недобросовестных поставщиков (часть 7 статьи 3 Закона о закупках), и обеспечивающего соблюдение установленных частью 1 статьи 3 Закона о закупках принципов; а также на то, что обмен письмами и претензионная работа являются обычной практикой деловых отношений и сами по себе не свидетельствуют о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента - участника закупки.

При таких обстоятельствах, ввиду совершения ООО "КрасКом", являющимся заказчиком закупки, действий по применению методов оценки, противоречащих принципам, установленным частью 1 статьи 3 Закона о закупках, суды правомерно указали на необоснованность сделанных антимонопольным органом выводов.

Аналогичный подход поддержан Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 17 августа 2021 N 302-ЭС21-12951.

В силу части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

ООО "СибПромСтрой" при обращении в антимонопольный орган был заявлен довод о наличии в действиях ООО "КрасКом" признаков ограничения конкуренции.

Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могут служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции. Однако, поскольку антимонопольным органом данная процедура не была соблюдена, выводы судов в указанной части о нерассмотрении всех доводов подателя жалобы также являются правомерными.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили заявленные требования.

Фактические обстоятельства дела судами установлены и исследованы в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела. Доводы предпринимателя, изложенные в жалобе, проверены судом кассационной инстанции и подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального или процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 24 января 2022 года по делу N А33-24223/2021, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2022 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.В. Ананьина

Судьи

А.И. Рудых М.М. Шелёмина