Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 июля 2022 г. N Ф02-3023/22 по делу N А33-24963/2021

город Иркутск

14 июля 2022 г.

Дело N А33-24963/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июля 2022 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ананьиной Г.В.,

судей: Рудых А.И., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа помощником судьи Новиковой О.Н.,

с участием судьи Арбитражного суда Красноярского края, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Мельниковой Е.Б., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Барсуковым В.М.,

при участии в судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю Бычковой Я.Ю. (доверенность N 4 от 10.01.2022, удостоверение, диплом), общества с ограниченной ответственностью "СибПромСтрой" Трубачевой М.В. (доверенность от 10.01.2022, паспорт, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 декабря 2021 года по делу N А33-24963/2021, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2022 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СибПромСтрой" (ОГРН 1092468046615, ИНН 2463216530, далее - ООО "СибПромСтрой", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным решения от 22.06.2021 N 024/07/3-1574/2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярское УФАС России, Управление).

К участию в деле в качестве третьих лиц лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания" (ОГРН 1097746400091, ИНН 7709832989, далее - ООО "Сибирская генерирующая компания") и общество с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" (ОГРН 1032402976870, ИНН 2466114215, далее - ООО "КрасКом").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 декабря 2021 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2022 года, заявленные требования удовлетворены.

Красноярское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 18.1, главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), статей 2, 3, 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование кассационной жалобы антимонопольный орган указывает, что поскольку ООО "СибПромСтрой" обратилось в Управление с жалобой на действия ООО "КрасКом" при проведении торгов, обращение правомерно принято и рассмотрено Управлением в порядке статьи 18.1, а не главы 9 Закона о защите конкуренции; Закон не содержит положений, обязывающих антимонопольный орган при принятии такой жалобы к рассмотрению давать оценку наличию (отсутствию) в обжалуемых действиях нарушения антимонопольного законодательства; полномочия антимонопольного органа по осуществлению контроля за соблюдением Закона о закупках ограничены частями 10 - 13 статьи 3 названного закона; полномочия на оценку Положения о закупках, являющегося правовым актом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, у антимонопольного органа отсутствуют; Положение о закупках разработано и утверждено участниками (учредителями) ООО "КрасКом", действия по разработке Положения о закупках не отнесены непосредственно к закупке. Также заявитель кассационной жалобы указывает, что суды необоснованно сравнивают реестр недобросовестных поставщиков, ведущийся в соответствии со статей 5 Закона о закупках и список лиц, недобросовестно выполнявших свои обязательства перед заказчиком, который ведет заказчик; реестры недобросовестных поставщиков преследуют цель ограничения в допуске к участию в закупках.

ООО "СибПромСтрой" представлен отзыв на кассационную жалобу, из которого следует о его согласии с обжалуемыми судебными актами.

Третьими лицами отзывы на кассационную жалобу не направлены.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru); третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на жалобу.

Проверив соответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ООО "КрасКом" проведен запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ "под ключ" по объекту "Капитальный ремонт водопроводных сетей по ул. Никитина, 8а-10" для нужд ООО "КрасКом" (закупка N 4169-2021-КрасКом), извещение N 32110205256.

Согласно разделу 9 таблицы 2 закупочной документации установлен критерий оценки "Опыт выполнения аналогичных договоров" (отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО "КрасКом" - 0 баллов) (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

По результатам проведения запроса предложений в электронной форме подписан протокол N 73/КрасКом по вопросу повестки дня заседания центральной закупочной комиссии ООО "КрасКом", проводимого 07.06.2021 (дата подписания протокола - 07.06.2021), согласно которому у участника с порядковым номером N 628881 (ООО "СибПромСтрой") в графе рейтинга критериев оценки "Опыт выполнения аналогичных договоров" указано значение 0 (ноль).

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО "СибПромСтрой" на действия заказчика, организатора закупки, закупочной комиссии, выразившиеся в нарушении порядка проведения закупки.

Антимонопольным органом жалоба принята и рассмотрена в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Управление пришло к выводу, что часть 10 статьи 3 Закона о закупках не позволяет обжаловать действия общего собрания участников ООО "КрасКом", утвердивших Положение о закупках; Положение о закупках не утверждено ни одним из лиц, действия которых могут быть обжалованы в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, доводы Общества о несогласии с содержанием Положения о закупках не могут быть рассмотрены комиссией Управления в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Управление установило, что предусмотренные закупочной документацией критерии оценки соответствуют Методике оценки, содержащейся в Положении о закупках, право на изменение или неприменение предусмотренных Положением о закупках критериев оценки при подготовке закупочной документации не предоставлено. Установление критерия "опыт выполнения аналогичных договоров" и определение количества присвоенных баллов по критерию в зависимости от отсутствия/наличия негативного опыта работы с ООО "КрасКом" не является критерием отбора участников закупки, то есть наличие негативного опыта не влечет отказ в допуске к участию в закупке. Наличие/отсутствие сведений о лице, подавшем заявку на участие в закупке, в реестре недобросовестных поставщиков является отборочным критерием и влечет отклонение заявки; отслеживание заказчиком исполняемых договоров и направляемых претензий свидетельствует о ведении заказчиком нормальной хозяйственной деятельности и оправданном желании минимизировать потери временного и финансового характера и не может расцениваться как нарушение Закона о закупках. Установление в Методике спорного порядка оценки отвечает целям проведения закупки. Доказательства направления ООО "КрасКом" обществу необоснованных претензий или принятия им к оценке не признанных обществом претензий отсутствуют. Действия ООО "КрасКом" по установлению порядка оценки по критерию "опыт участника" являются правомерными.

Управление также указало, что в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом уже осуществляется рассмотрение жалобы ООО "СибПромСтрой" на действия организатора закупки, заказчика на предмет соответствия обжалуемых положений Положения о закупках требованиям антимонопольного законодательства, поэтому настоящая жалоба в соответствующей части не будет передаваться в структурное подразделение Управления, специализирующееся на контроле за соблюдением антимонопольного законодательства, в связи с полной тождественностью обеих жалоб, касающихся Положения о закупках.

Решением Красноярского УФАС России от 22.06.2021 N 024/07/3-1574/2021 жалоба ООО "СибПромСтрой" признана необоснованной.

Несогласие ООО "СибПромСтрой" с указанным решением антимонопольного органа явилось основанием для обращения в суд с соответствующими требованиями.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку обращение общества по всем заявленным в нем доводам не рассмотрено в полном объеме.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах (часть 2).

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, а также установлены случаи такого обжалования.

Согласно пункту 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Таким образом, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В силу пункта 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, конкурсной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений. По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (пункт 20 статьи 18.1 Закона).

Как установлено судами и следует из материалов дела, в жалобе и дополнениях к ней, направленных ООО "СибПромСтрой" в адрес антимонопольного органа, общество ссылалось на следующие обстоятельства:

- действия заказчика направлены на ограничение конкуренции путем необоснованного снижения указанного коэффициента рейтинга критериев оценки, что привело к нарушению прав и законных интересов ООО "СибПромСтрой", выразившемуся в искажении результатов торгов;

- Методика оценки предложений участников закупки, приведенная в Положении "О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс", а также в таблице раздела документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме (закупка N 4169-2021-ИП-КрасКом), в части установления критерия оценки "Опыт выполнения аналогичных договоров" "0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО "КрасКом" (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)", а именно подтверждение негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности, принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также часть 6 статьи 3 Закона о закупках и пункт 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

При рассмотрении жалобы антимонопольный орган посчитал, что обжалуемые критерии и порядок оценки закупочной документации, установленные в силу требований Закона о закупках, соответствуют Положению о закупках.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суды установили, что антимонопольным органом по существу не рассмотрен довод ООО "СибПромСтрой" о проведении закупки с нарушением требований Закона о закупках, заявленный им на основании пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках. Антимонопольный орган не рассмотрел заявленный в жалобе довод о действиях организатора закупки, заказчика, имеющих признаки ограничения конкуренции, и вопрос о необходимости возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Довод Управления об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на оценку при рассмотрении в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Положения о закупках, так как часть 10 статьи 3 Закона о закупках не содержит соответствующего основания для обжалования, рассмотрен судами и обоснованно отклонен, учитывая предусмотренную пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках возможность участника закупки обжаловать действия (бездействие) заказчика по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках, а также того, что при наличии доводов о необоснованном ограничении конкуренции Закон о защите конкуренции предусматривает возможность проведения внеплановых проверок с последующим рассмотрением дела в порядке главы 9 данного закона.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

С учетом части 1 статьи 3 Закона о закупках, устанавливающей принципы информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки, судами дана оценка спорным положениям Методики оценки предложений участников закупки и сделан вывод о наличии противоречия таких положений указанным принципам.

Суды исходили из того, что при отсутствии у ООО "КрасКом" публикации сведений о направлении претензионных писем его контрагентам, ведения какого-либо реестра и его публичного размещения, такой критерий позволяет ООО "КрасКом" произвольно оценивать заявки, в том числе умалчивая о наличии претензионных писем к тем или иным участникам, подавшим заявки, по собственному усмотрению, и не позволяет заинтересованным лицам объективно проверить обоснованность присвоения баллов закупочной комиссией. Кроме того, отсутствуют критерии обоснованности предъявленных претензий, а равно временной промежуток, принимаемый для оценки негативного опыта, что может позволить снизить количество баллов и, соответственно, понизить итоговый рейтинг также и добросовестных участников, в период предшествующих договорных взаимоотношений с обществом. Предложенная система закупок не исключает ситуации, при которой заказчиком по окончании первого этапа может быть инициировано направление претензии одному или нескольким из участников закупки, состоящим в действующих правоотношениях с обществом.

Судами также верно указано на наличие для таких случаев правового механизма, позволяющего заказчику не принимать заявки лиц, сведения о которых содержатся в реестре недобросовестных поставщиков (часть 7 статьи 3 Закона о закупках), и обеспечивающего соблюдение установленных частью 1 статьи 3 Закона о закупках принципов; а также на то, что обмен письмами и претензионная работа являются обычной практикой деловых отношений и сами по себе не свидетельствуют о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента - участника закупки.

При таких обстоятельствах, ввиду совершения ООО "КрасКом", являющимся заказчиком закупки, действий по применению методов оценки, противоречащих принципам, установленным частью 1 статьи 3 Закона о закупках, суды правомерно указали на необоснованность сделанных антимонопольным органом выводов.

Аналогичный подход поддержан Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 17 августа 2021 N 302-ЭС21-12951.

В силу части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

ООО "СибПромСтрой" при обращении в антимонопольный орган был заявлен довод о наличии в действиях ООО "КрасКом" признаков ограничения конкуренции.

Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могут служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции. Однако, поскольку антимонопольным органом данная процедура не была соблюдена, выводы судов в указанной части о нерассмотрении всех доводов подателя жалобы также являются правомерными.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили заявленные требования.

Фактические обстоятельства дела судами установлены и исследованы в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела. Доводы предпринимателя, изложенные в жалобе, проверены судом кассационной инстанции и подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального или процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 декабря 2021 года по делу N А33-24963/2021, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2022 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.В. Ананьина

Судьи

А.И. Рудых М.М. Шелёмина