Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 декабря 2022 г. N Ф02-5433/22 по делу N А69-682/2021

город Иркутск

14 декабря 2022 г.

Дело N А69-682/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2022 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ананьиной Г.В.,

судей: Рудых А.И., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания в Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа помощником судьи Новиковой О.Н.,

с участием до перерыва судебного заседания судьи Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Чамзы-Ооржак А.Х., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Монгуш А.Ш., после перерыва судьи Арбитражного суда Республики Тыва, Маады Л.К., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Кыргыс Д.Э.,

при участии в судебном заседании до перерыва представителей общества с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания" Калинина С.В. (доверенность от 09.09.2021, диплом, паспорт), Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Хаджиева Ф.А. (руководитель, приказ от 07.09.2015, удостоверение), Дамба-Хуурлак Ч.О. (доверенность от 07.12.2021, диплом, удостоверение), после перерыва также представителя общества с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания" Кузьменко С.Б. (доверенность от 01.09.2021, диплом, паспорт), руководителя Службы по тарифам Республики Тыва Бочаровой Е.Н. (указ о назначении от 13.12.2021 N 527, служебное удостоверение),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания" на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 19 ноября 2021 года по делу N А69-682/2021, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2022 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания" (ОГРН 1071701001570, ИНН 1701042530, далее - ООО "ТГРК", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России, Управление) о признании недействительными решения и предписания по делу N 017/01/10-03/2020 от 21.01.2021; об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Служба по тарифам Республики Тыва (далее - Служба).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 19 ноября 2021 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2022 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "ТГРК" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты по мотивам неправильного применения норм Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, нарушения норм процессуального права, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению общества, нарушение указанных норм права выразилось в неправильном определении продуктовых границ товарного рынка, поскольку единый рынок был разделен на оптовый и розничный, и реализация каменного угля анализировалась без учета его добычи в нарушение требований преюдициальности обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебных актов по иным делам; неправильном исключении из товара иных взаимозаменяемых марок углей, в том числе угля марки Ж добываемого и реализуемого обществом, а из участников - мелких и средних оптовых продавцов, а также розничных; несоблюдении процедуры выявления взаимозаменяемых товаров без учета сведений о фактической замене товара потенциально взаимозаменяемыми углями приобретателями; неверном определении географических границ товарного рынка в границах Республики Тыва (региональный рынок), без учета информации о ценообразовании на рынке Республики Тыва и о различии в уровне цен на товар - уголь марки Ж, ГЖ, Г на территории Российской Федерации, без учета поставок ООО "ТГРК" в другие субъекты Российской Федерации; в отсутствии в аналитическом отчете сведений о лицах, которые в течение проверяемого перспективного временного периода 2020 года могли войти на товарный рынок. Заявитель указывает, что неправильное определение продуктовых и географических границ товарного рынка привели к неверным выводам о товарной массе, доли субъектов, действующих на товарном рынке, соответственно доминирующем положении общества на рынке оптовой реализации углей энергетических марок Г, ГЖ на территории Республики Тыва; выводы о монопольно высокой цене реализуемого обществом угля не обоснованы; общество не устанавливало экономически, технологически и иным образом необоснованную цену на один и тот же товар для разных групп населения; антимонопольный орган неправомерно установил в предписании предельный уровень цен на каменный уголь для прочих групп потребления (кроме населения).

Также заявитель кассационной жалобы считает неправомерным привлечение к участию в деле в качестве третьего лица Службы; суд апелляционной инстанции в нарушение статей 51, 188, 266, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не рассмотрел возражения общества относительно привлечения Службы к участию в деле.

В отзывах на кассационную жалобу Управление и Служба считают ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными. Управление в отзыве указало, что представленный обществом сертификат соответствия на уголь марки Ж не подтверждает факт введения товара в оборот; на запрос антимонопольного органа от 03.02.2020 исх. N 4-451 об объемах реализации по каждой марке углей за 2019 и 2020 годы общество предоставило сведения о марках Г, 1ГЖ; сведений об оптовой реализации угля марки Ж не предоставлялось. При установлении монопольно высокой цены не было выявлено наличие сопоставимых рынков на уголь каменный в географических границах близких по условиям, сформулированным в статье 6 Закона о защите конкуренции; на направленные запросы в территориальные антимонопольные органы (исх. N 4-5802 от 18.11.2019) ответов не последовало.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (информация в сети "Интернет" на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Определением суда округа от 10 ноября 2022 года рассмотрение кассационной жалобы откладывалось до 10 часов 10 минут 01 декабря 2022 года, о чем лица участвующие в деле извещены надлежащим образом, Служба своего представителя в судебное заседание не направила.

В судебном заседании представитель общества доводы кассационной жалобы поддержал, просил обжалуемые судебные акты отменить, а представители антимонопольного органа против заявленных доводов кассационной жалобы возражали, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

В судебном заседании 01 декабря 2022 года в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 10 часов 20 минут 08 декабря 2022 года, о чем сделано публичное извещение.

После перерыва судебное заседание продолжено в присутствии представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в связи с поступившими в антимонопольный орган 28.10.2019 и 05.11.2019 заявлениями Министерства юстиции Республики Тыва и Службы на действия ООО "ТГРК" об установлении необоснованной цены на каменный уголь на 2020 год для прочих потребителей, Управлением направлены запросы о предоставлении документов (информации) в адрес Министерства топлива и энергетики Республики Тыва, Управления Федеральной службы государственной статистики по Красноярскому краю, Республике Хакасия и Республике Тыва, Енисейского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, ООО "ТГРК", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва, Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок, а также хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность по ОКВЭД 46.71.1 "Торговля оптовая твердым топливом" за период 2019 и 2020 годы.

Антимонопольным органом проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке оптовой реализации углей энергетических в географических границах Республики Тыва по итогам 2019-2020 гг., в целях установления наличия (отсутствия) доминирующего положения ООО "ТГРК" на рассматриваемом рынке.

Согласно аналитическому отчету от 27.02.2020, составленному Управлением в соответствии с Порядком N 220, проводился перспективный анализ конкуренции с изучением сложившихся характеристик товарного рынка за период 2019, 2020 годы, продуктовыми границами товарного рынка определена "оптовая реализация углей энергетических в разрезе марок"; географическими границами установлена территория Республики Тыва.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке в разрезе марок Г и ГЖ; Ж; Д; Б в географических границах Республики Тыва, включены четыре хозяйствующих субъекта, из которых общество занимает долю товарного рынка оптовой реализации углей марок Г, ГЖ 100 процентов. Остальные хозяйствующие субъекты в границах Республики Тыва занимают по 100 и 76,6 процентной доле товарного рынка оптовой реализации угля иных марок (Ж, Д, Б).

Анализом установлено, что рынок оптовой реализации угля энергетического в границах Республики Тыва является высококонцентрированным за счет малого числа хозяйствующих субъектов, что обусловлено возможностью обеспечения энергетическими углями за счет местной угледобычи, географическим расположением Республики Тыва, производителей угля и потребителей. По итогам 2019-2020 годов на рынке оптовой реализации углей марок Г и ГЖ установлены признаки доминирующего положения ООО "ТГРК" в границах Республики Тыва с долей более 50 процентов. Конкурентная среда оценена как неразвитая, рынок монополизирован; барьер входа на рынок - труднопреодолимый.

В результате изучения информации и документов Управлением выявлены признаки нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в установлении обществом экономически необоснованных различных цен на каменный уголь по ряду договоров на поставку угля каменного, в связи с чем выдано предупреждение N 4-961 от 28.02.2020 о необходимости совершить действия по внесению изменений (дополнений) во внутренние акты общества, регламентирующие его ценовую политику, путем установления четкого, прозрачного механизма формирования единой цены на каменный уголь, в том числе при предоставлении торговых скидок, надбавок, с указанием порядка определения их размера, оснований такого применения, и по результатам данных изменений осуществить пересмотр (снижение) цены для других групп потребления (кроме населения).

Общество направило в антимонопольный орган уведомление от 27.03.2020 N 362 о выполнении предупреждения с приложением подтверждающих документов.

Изучив представленные документы, Управление пришло к выводу, что они не подтверждают факт выполнения обществом предупреждения в полном объеме, что явилось поводом для возбуждения в отношении ООО "ТГРК" дела N 0017/01/1-13/2020 по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (приказ N 92 от 21.04.2020).

Антимонопольный орган решением от 21.01.2021 по делу N 017/01/10-13/2020 признал ООО "ТГРК" нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части закрепления в положениях о ценовой политике, утвержденных приказами от 09.04.2013 N 92/1 и от 26.03.2020 N 128-П условий, предусматривающих возможность экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, что привело к установлении экономически необоснованных различных цен на каменный уголь по следующим договорам: от 18.12.2018 N 3-19-21 на поставку угля каменного марки 2 ГР на 2019, 2020, 2021 года; от 01.03.2015 N ВСУС-15/71-Э; от 18.01.2018 N 28;

от 01.11.2018 N ВИ-2018-21 и может привести в будущем к действиям, аналогичным выявленному нарушению; пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления, поддержания монопольно высокой цены на уголь в размере 2 871 руб/тонна в 2020 году для прочих потребителей результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов неопределенного круга оптовых потребителей.

На основании решения обществу выдано предписание от 21.01.2021 о прекращении нарушения пунктов 1 и 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в котором указано на необходимость совершить поименованные в предписании действия, направленные на установление четкого и прозрачного механизма формирования единой цены на каменный уголь и предоставления торговых скидок и торговых надбавок, установление экономически обоснованной цены на каменный уголь для прочих групп потребления (кроме населения), информирование заинтересованных лиц о приведении в соответствие стоимости каменного угля.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, ООО "ТГРК" обратилось с заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований и признавая ненормативные акты антимонопольного органа законными, суды двух инстанций исходили из доказанности антимонопольным органом нарушения обществом запретов, установленных пунктов 1 и 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи со следующим.

Пунктами 1 и 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 5 указанного закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Судами установлено и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами (аналитический отчет), что общество, вопреки его доводам, в 2019 - 2020 годах отвечало условиям пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, соответственно в рассматриваемый период времени занимало доминирующее положение на оптовом рынке реализации углей марок Г и ГЖ в границах Республики Тыва.

Соглашаясь с выводом антимонопольного органа в части установления доминирующего положения общества на соответствующем товарном рынке, суды первой и апелляционной инстанций исходили из соблюдения антимонопольным органом процедуры установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, установленной Законом о защите конкуренции, Порядком N 220.

Правильно применяя положения пунктов 2.1, 2.2, 2.3 Порядка N 220 суды пришли к выводу, что временной интервал исследования 2019 и 2020 годы, с применением перспективного способа анализа, антимонопольный орган установил верно. Суды обоснованно исходили из того, что уголь энергетический приобретается хозяйствующими субъектами каждый год и в течение всего года, следовательно, имелись правовые основания для анализа периода 2019 года (в октябре и ноябре которого поступили жалобы), так и для анализа периода 2020 года.

Из аналитического отчета следует, что продуктовыми границами товарного рынка определена "оптовая реализация углей энергетических в разрезе марок".

Доводы заявителя о неправильном определении продуктовых границ товарного рынка в связи с разделением единого рынка на оптовый и розничный и проведением анализа реализации каменного угля без учета его добычи, правомерно были отклонены судами как необоснованные.

Суды установили, что основным видом деятельности ООО "ТГРК" является добыча каменного угля открытым способом, дополнительным - оптовая торговля твердым топливом. Несмотря на то, что добыча угля неразрывно связана с его реализацией, они составляют разные виды экономической деятельности, добыча каменного угля - 05 класс ОКВЭД, торговля оптовая - 46 класс ОКВЭД.

В силу пунктов 1, 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Следует отметить, что один и тот же товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках (опт и розница). В рассматриваемом случае, антимонопольный орган, определяя товарный рынок, обоснованно исходил из предмета договоров, заключенных обществом в отношении товара (углей марок Г, ГЖ), и определенной в них сферы обращения угля на оптовом рынке. Такой выбор продуктовых границ товарного рынка обусловлен также наличием у антимонопольного органа информации о признаках нарушения Закона о защите конкуренции в части установления цен на товар оптовым покупателям. Вопросы, связанные с нарушениями при добыче угля антимонопольным органом, не исследовались. В рассматриваемом случае объем товарного рынка Управлением определялся исходя из объемов реализации угля, а не из объемов его производства (добычи).

Ссылка заявителя на иную судебную практику правомерно не принята судами во внимание как не имеющая преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Соглашаясь с выводом антимонопольного органа о невозможности замены угля иным топливом и об отсутствии на территории республики потенциально взаимозаменяемых марок углей Г, Ж, обращающихся на одном и том же товарном рынке, судебные инстанции правомерно учли следующее.

Согласно опросу потребителей возможность заменить уголь иным видом топлива не выявлена (77 процентов потребителей ответили, что замены нет); альтернативные виды топлива (природный газ, мазут и др.) на территории республики отсутствуют, выработка тепловой энергии посредством электроэнергии является более затратной (себестоимость готовой продукции в 5 раз больше).

Как следует из аналитического отчета, на территории Республики Тыва в 2019, 2020 годах обществом добывался уголь марок Г (Каа-Хемский разрез), ГЖ (Чаданский разрез); уголь марок Ж и Жкокс (Межегейский, Элегестский разрезы) добывался двумя другими хозяйствующими субъектами, один из которых добываемый им уголь из Элегетского месторождения реализовал в основном для нужд ГУП "УК ТЭК 4". Вторая добывающая уголь марки Ж организация, осуществляет его реализацию исключительно за пределы Республики Тыва. Уголь марки ГЖ (газовый жирный) занимает промежуточное положение между марками углей Г (газовые) и Ж (жирные). Иные марки углей, в том числе Д, Б ввозились с других регионов. Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для спорного товара осуществлялось путем анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих в одну классификационную группу общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКВЭД) ОК 034-2014, группа 05.10 "уголь".

Учитывая положения пункта 3.7 Порядка N 220, антимонопольный орган верно указал, и суды согласились, что уголь некоторых марок может быть в отдельных случаях заменен углями других марок, которые имеют теплотехнические характеристики, соответствующие технологическим параметрам оборудования, что позволяет без проведения реконструктивных работ использовать их без существенного снижения эффективности производства энергии и нанесения ущерба оборудованию.

При проведении анализа в соответствии с пунктами 3.6, 3.7 Порядка N 220 антимонопольным органом установлена потенциальная взаимозаменяемость углей марок Г и ГЖ исходя из их технических характеристик; взаимозаменяемость углей марок Г, ГЖ и Ж марками Д, Б не подтверждена: указанные марки имеют разные основные показатели угля как топлива - теплоты его сгорания, выхода летучих веществ; согласно результатам "теста гипотетического монополиста", проведенного с соблюдением условий, установленных пунктом 3.9 Порядка N 220, 63,3 процентов потребителей не готовы заменить используемые марки Г (газовый), ГЖ (газовый жирный) на другую марку угля ввиду качества и наличия транспортных и иных барьеров (опрос оптового потребителя); из пояснений хозяйствующих субъектов, являющихся оптовыми покупателями, следует, что закупка угля за пределами Республики Тыва существенно дороже из-за стоимости перевозки; согласно техническим характеристикам и анализу цен на уголь, добываемый в соседних регионах Республике Хакассия, Красноярском крае, он имеет иные основные показатели - теплотворную способность и зольность, транспортные издержки на доставку из другого региона превышают 10 процентов от цены товара.

Более того, антимонопольным органом было установлено, что местные котельные, в большинстве своем проектировались в привязке к конкретным сырьевым базам (месторождениям) угля с определенными характеристиками и свойствами, и в ряде случаев исключена возможность перехода на иные виды углей с другими качественными характеристиками.

Данные сведения отражены в аналитическом отчете и подтверждены документально. Учитывая вышеизложенное, суды признали обоснованным определение антимонопольным органом продуктовых границ исследуемого рынка, как оптовая реализация углей энергетических в разрезе марок.

Довод общества о наличии сведений о фактической замене приобретателями товара потенциально взаимозаменяемыми углями, правомерно не был учтен судами, поскольку при наличии сведений об опытном сжигании углей, не подтверждено положительным результатом мнение потребителей об их готовности заменить используемую ими марку угля и приобретать уголь за пределами республики.

Согласно пункту 4.1 Порядка N 220 географические границы товарного рынка - территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок, может в частности не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок).

Суды указали на правильность определения антимонопольным органом географических границ рассматриваемого товарного рынка территорией Республики Тыва, установив соблюдение всех этапов, методов и последовательности определения.

Антимонопольным органом были выявлены условия обращения товара, при которых приобретатели несут значительные транспортные издержки на доставку из других регионов, превышающие 10 процентов от цены товара, в связи с чем в отчете отражено, что стоимость транспортировки угля из других регионов исключает возможность расширения географических границ товарного рынка (пункт 4.4 Порядка N 220).

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом при определении географических границ не были учтены продажи им угля в другие субъекты, является несостоятельным, поскольку суды установили, что в соответствии с разделом IV Порядка N 220 Управлением рассматривался и обоснованно был установлен товарный рынок в географических границах Республики Тыва по месту реализации обществом энергетического угля. Анализом подтверждается, что определение географических границ проведено на основании сведений о регионе, в котором действует (добывает и реализует уголь) хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, с учетом особенностей условий обращения угля на оптовом рынке.

Из пункта 5.1 Порядка N 220 следует, что в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Довод общества о наличии сведений о лицах, которые в течение проверяемого перспективного временного периода 2020 года, могли войти на товарный рынок, в том числе ООО "УК "Межегейуголь", правомерно был отклонен судами, поскольку не подтвержден данными, содержащимися в аналитическом отчете.

Антимонопольный орган и суды обоснованно учли письмо ООО "УК "Межегейуголь" от 12.02.2020, которое подтверждает, что данная организация осуществляет реализацию коксующегося угля марки Ж (которым возможно заменить уголь марок Г и ГЖ) исключительно за пределы Республики Тыва, соответственно, оснований для учета потенциальной вероятности вхождения данного лица на спорный товарный рынок при составлении отчета у антимонопольного органа не имелось.

Из положений пункта 5.1 Порядка N 220 следует, что потенциальные продавцы могут быть включены в состав субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, но только при наличии доступных и достаточных сведений о таком лице и его возможном вхождении на товарный рынок.

Из аналитического отчета следует, что антимонопольным органом были определены все компании, добывающие на территории республики угли марок Г, ГЖ, Ж, учтены угольные склады с углями марок Д, Б (добывающие компании Республики Хакассия и Красноярский край), установлены иные хозяйствующие субъекты, осуществляющие завоз угля на территорию Республики Тыва, реализацию и оптовую реализацию углей иных марок, помимо реализуемых обществом марок Г, ГЖ.

Суды установили, что в предмет анализа антимонопольный орган обоснованно не включил хозяйствующих субъектов, осуществляющих перепродажу углей, поскольку к отпускной цене угля от разреза, утвержденной приказом ООО "ТГРК", включают расходы по доставке, разгрузке на склад хозяйствующего субъекта, погрузке со склада в транспортное средство, также организации (бюджетные и частные), закупающие уголь с целью сжигания в топках котлов (печей) для выработки тепловой энергии.

Вопреки доводам общества о необоснованном исключении антимонопольным органом из взаимозаменяемого товара угля марки Ж, из аналитического отчета следует, что уголь марки Ж, реализуемый оптом на территории Республика Тыва, учитывался Управлением в товарном потоке, в том числе при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов. При анализе продуктовых границ товарного рынка, определяя ими оптовую реализацию углей в разрезе марок (отдельно Г и ГЖ; Ж; Д; Б), антимонопольный орган правомерно исходил из тех сведений, которые были предоставлены по его запросу хозяйствующими субъектами об оптовой торговле по каждой марке угля и объемах реализации. Материалами дела не подтверждается, что обществом такая информация об объемах реализации им угля марки Ж предоставлялась.

Барьеры входа на товарный рынок правильно были определены труднопреодолимыми, учитывая экономические (значительность первоначальных вложений на организацию производства по добыче угля, отсутствие доступности к ресурсам, значительные затраты на доставку угля в труднодоступные районы республики) и административные (лицензирование, экологический надзор) ограничения, высокую монополизацию рынка.

Сам по себе факт неуказания в тексте судебного акта приведенных заявителем доводов по определению барьеров входа на товарный рынок не свидетельствует о том, что доводы не были проверены и им не дана судебная оценка.

Учитывая расчет общего объема товарной массы и долей хозяйствующих субъектов на исследуемом рынке, произведенного на основании объема продаж (оптовая реализация углей в разрезе марок в натуральном выражении в границах Республики Тыва), суды первой и апелляционной инстанций признали правомерными выводы Тывинского УФАС России о доминирующем положении ООО "ТГРК" на рынке оптовой реализации угля марок Г, ГЖ в границах Республики Тыва по итогам 2019-2020 годов с долей более 50 процентов.

Выводы судов основаны на исследовании и оценке в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющихся в деле доказательств. Оснований для иных выводов суд кассационной инстанции не имеет.

При таких обстоятельствах, ООО "ТГРК", являясь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на установленном товарном рынке, обязано соблюдать запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, приказом от 16.10.2018 N 248-П в связи с увеличением в 2019 году расходов на добычу угля ООО "ТГРК" установлена отпускная цена на рядовой каменный уголь с 01.01.2019 в сумме 2754 рубля за 1 тонну, в том числе НДС 20% - 459 рублей.

Приказом от 19.12.2019 N 470-П в связи с изменением ценовой политики ООО "ТГРК" в 2020 году, с 01.01.2020 установлена отпускная цена на уголь для населения в размере 2754 рубля за 1 тонну, в том числе НДС 20% - 459 рублей, для всех других групп потребления - в сумме 2871 рубль за 1 тонну, в том числе НДС 20% - 478 рублей 50 копеек.

При установлении отпускной цены на каменный уголь за 1 тонну ООО "ТГРК" в рассматриваемый период руководствовалось Положением о ценовой политике, введенным в действие приказом от 09.04.2013 N 92/1-п. После получения предупреждения антимонопольного органа обществом утверждено Положение о ценовой политике от 26.03.2020 N 128-П.

Проанализировав Положения о ценовой политике, суды, установили, что общество предусмотрело возможность применения скидок при закупке стабильно высокого объема угля, заключении долгосрочных договоров, размер которых определяется по договоренности с покупателем (пункты 3, 4 раздела 7), применения скидок в сезон пониженного спроса (раздел 7), а также возможность выбора другого метода ценообразования в случаях изменения целевых ориентиров ценовой политики для отдельных групп покупателей, с установлением базовых цен и определением коридора цен, в рамках которого допустимо варьирование цены для различных групп потребителей (разделы 5, 6). Вместе с тем, в Положениях о ценовой политике отсутствуют четкие критерии определения примененных понятий "сезон пониженного спроса", "коридор цен", "отдельная группа покупателей" и др., конкретный способ определения базовой цены, условий корректировки уровня цен в связи с предоставлением торговых скидок, торговых надбавок, единые подходы к их определению.

На основании проведенного анализа договоров общества с контрагентами судебные инстанции пришли к выводу, что общество произвольно устанавливало различные цены для различных контрагентов, которые в то же время не соответствовали отпускной цене, определенной приказом. При этом стоимость доставки в установленную цену не входила. Экономическая обоснованность различий в ценах обществом не подтверждена.

Вопреки доводам заявителя о том, что общество не устанавливало различные цены для потребителей Республики Тыва, а договоры иных хозяйствующих субъектов, находящихся за пределами Республики Тыва, не могли быть предметом контроля, суды правомерно посчитали, что рассматриваемая ситуация, с учетом закрепленных в Положении о ценовой политике названных выше условий, лишь подтверждает возможность общества устанавливать различные цены для потребителей.

Как верно указали суды, действия ООО "ТГРК" по необоснованному установлению различных цен неблагоприятно влияют на оптовых потребителей в Республике Тыва, поставленных в зависимость от устанавливаемых приказами цен и условий продажи угля, которые определены неконкретно.

При этом, материалами дела не подтверждается, что ООО "ТГРК" в отношении оптовых потребителей на территории Республики Тыва применялись торговые, сезонные скидки, в том числе в сезон пониженного спроса. В названном случае в отсутствие прозрачного механизма предоставления торговых скидок и надбавок, применения другого метода ценообразования, оптовые потребителя Республики Тыва не имеют возможности влиять на результаты собственной деятельности. Однако такая ситуация дает возможность ООО "ТГРК" широкого усмотрения определения конечной цены потребителям, поскольку позволяет произвольно толковать понятия при заключении договоров и принимать решение о предоставлении индивидуальной скидки, применяя цены по своему усмотрению, что приводит к экономически, технически и иным образом необоснованному установлению различных цен на один и тот же товар.

Учитывая правовую позицию, изложенную в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", по результатам исследования и оценки представленных доказательств, доводов и возражений сторон, суды обоснованно признали доказанным Управлением нарушение обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона защите конкуренции.

Обстоятельства дела также свидетельствуют о доказанности антимонопольным органом факта установления, поддержания в период 2020 года монопольно высокой цены на уголь в размере 2871 рубль за тонну для прочих потребителей.

Как следует из материалов дела, до 2020 года цена на уголь была единой, как для населения, так и для всех других групп потребления. На 2020 год цена для населения установлена в размере 2754 рубля за 1 тонну и осталась на уровне 2019 года, цена для прочих потребителей составила 2871 рубль за тонну. Рост цены угля в 2020 году по сравнению с 2019 годом для прочих потребителей, составил 4,25 процента.

При этом, суды установили, что согласно налоговой и финансовой отчетности имеет место опережающий рост показателей прибыли по сравнению с ростом затрат на производство и реализацию товаров (работ, услуг) начиная с 2018 года.

Материалами дела подтверждается, что в связи с изменением показателя фактического объема добычи угля в 2019 году (на 15% меньше прогнозируемого), включенные обществом в цену планируемые расходы на добычу 1 тонны угля в 2019 году, превысили фактические расходы, понесенные предприятием. Цена на уголь, установленная на 2020 год, была рассчитана исходя из планируемого объема добычи угла в 2019 году, однако прогнозируемый объем добычи угля в 2020 году составил на 34,3% меньше заложенного в цену 2020 года.

Таким образом, антимонопольный орган и суды верно посчитали, что при указанных результатах цена на уголь на 2019 год и на 2020 год для прочих потребителей должна быть меньше установленной приказами.

По смыслу положений части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, для признания цены на товар монопольно высокой необходимо наличие двух критериев: превышение цены над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, и превышение ее над ценой, существующей на такой товар на сопоставимом товарном рынке (в случае его наличия).

Правильно применяя положения части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, оценив по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводы и доказательства сторон, суды, установив увеличение в 2020 году прибыли от продаж за счет сокращения себестоимости продукции, существенное уменьшение коммерческих и управленческих расходов по сравнению с 2019 годом, пришли к обоснованному выводу, что такое изменение расходов не соответствуют изменению цены товара на 2020 год, свидетельствует об установлении обществом цены товара, значительно превышающей экономические затраты для его производства и реализации.

Кроме того, суды установили, что введенное постановлением Правительства Республики Тыва от 02.10.2020 N 483 тарифное регулирование на твердое топливо, реализуемое гражданам, управляющим организациям и другим товариществам, кооперативам, созданным в целях удовлетворения потребностей граждан, и установление цены в размере 2592 рубля 06 копеек, указывает на возможность изменения обществом цены товара в сторону уменьшения. О данном факте также свидетельствует и возможность реализации обществом продукции по цене ниже, чем отпускной, установленной приказами общества, о чем свидетельствует проведенный анализ договоров, заключенных с контрагентами.

Довод общества о том, что тарифное регулирование введено в отношении населения, не принимается судом округа, поскольку материалами дела не подтверждается наличие значимых различий при определении расходов, связанных с добычей угля, для населения и иным потребителям, которым ранее устанавливалась единая цена.

Учитывая установленные обстоятельства, суды признали обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что экономическое обоснование увеличения и последующее поддержание цены на уголь на 2020 год документально не подтверждено, и правомерно пришли к выводу о доказанности нарушения обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что Управлением неправомерно не применен метод сопоставимого рынка, подлежит отклонению как необоснованный.

Применяя в рассматриваемом случае затратный метод, антимонопольный орган указал на отсутствие сопоставимого товарного рынка, что следует из содержания оспариваемого решения. Материалами дела подтверждается, что ответов, на направленный Тывинским УФАС России запрос исх. N 4-5802 от 18.11.2019 на предмет выявления сопоставимых рынков, от территориальных антимонопольных органов не поступило.

Также суд округа не принимает довод общества о том, что в пункте 1.2 предписания антимонопольный орган неправомерно установил предельный уровень цен на каменный уголь для прочих групп потребления (2018 год).

Согласно разъяснениям N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утверждены протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 N 2), в случаях определения антимонопольным органом справедливой, по его мнению, цены какого-либо вида товаров, обращающихся на товарном рынке, эта цена носит рекомендательный характер, не является обязательной к применению конкретными хозяйствующими субъектами.

По смыслу выданного предписания, в нем указано на необходимость обществу в целом установить справедливую, экономически обоснованную цену на каменный уголь для прочих групп потребления (кроме населения). Поэтому указание Управлением в предписании на уровень фактической цены, установленной обществом в год предшествующий году начала нарушения антимонопольного законодательства, не нарушает прав общества, поскольку не препятствует ему предоставить своей расчет установленной экономически обоснованной цены на уголь, не превышающей необходимых для производства и реализации расходов и прибыли, в том числе исходя из цены 2018 года с учетом возможной ее индексации на индекс потребительских цен.

Учитывая вышеизложенное, суды пришли к мотивированному выводу о законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Указанные выводы судов основаны на представленных в дело доказательствах и соответствуют приведенным нормам материального права, вследствие чего доводы общества, оспаривающего данные выводы судов, подлежат отклонению как фактически направленные на переоценку доказательств.

Ссылка общества на иную судебную практику является несостоятельной, поскольку приведенные судебные акты были приняты по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Довод общества о неправомерном привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Службы отклоняется, как необоснованный.

В названном случае Служба являлась лицом, заявление которого, в соответствии с частью 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, послужило основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства. В связи с чем, у суда отсутствовали основания для отказа во вступлении (привлечении) третьего лица со ссылкой на то, что судебный акт не может повлиять на права и обязанности по отношению к одной из сторон.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы не опровергают выводы судов, а выражают лишь несогласие с ними, дают иную правовую оценку установленным обстоятельствам и по существу сводятся к переоценке доказательств, что противоречит положениям статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, и на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 19 ноября 2021 года по делу N А69-682/2021, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2022 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.В. Ананьина

Судьи

А.И. Рудых М.М. Шелёмина