Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 3 мая 2023 г. N Ф02-963/23 по делу N А33-15832/2022

город Иркутск

03 мая 2023 г.

Дело N А33-15832/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 мая 2023 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Волковой И.А., Парской Н.Н.,

с участием судьи Арбитражного суда Красноярского края, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Слесаренко И.В., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Мазго А.Р.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Красноярского края представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю Чупруновой О.П. (доверенность от 10.01.2023 N 12, диплом); Агентства государственного заказа Красноярского края Шевцовой А.В. (доверенность от 09.01.2023 N 42, диплом),

при участии в судебном заседании в Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа представителей общества с ограниченной ответственностью "Линия" Некрасовой Н.Н. (доверенность от 30.12.2022 N 30, диплом), Некрасова А.А. (доверенность от 30.12.2022 N 26, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, Краевого государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю" на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Линия" (ИНН 2459010600, ОГРН 1022401744672, п. Дубинино Красноярского края; далее - ООО "Линия", Общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным решения от 08.04.2022 N 024/06/105-852/2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярского УФАС России, Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Агентство государственного заказа Красноярского края (далее - Агентство), Краевое государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю" (далее - КГКУ "КрУДор", Учреждение).

постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 года, заявленные требования удовлетворены.

Красноярское УФАС России и КГКУ "КрУДор" обратились в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2571), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителей кассационных жалоб, представленные Обществом в составе заявки договоры субподряда не могут являться подтверждением опыта выполнения работ в полном объеме.

Красноярское УФАС России полагает, что объем выполненных субподрядчиком работ в рамках договора субподряда не имеет значения, поскольку договор на выполнение строительных работ - это договор, заключенный генеральным подрядчиком непосредственно с заказчиком; аукционная комиссия при рассмотрении заявки на участие в закупке не может анализировать каждый договор субподряда для оценки выполненного объема работ и сопоставления с описанием объекта закупки.

КГКУ "КрУДор" указывает, что заявка Общества была отклонена конкурсной комиссией в связи с тем, что представленные ООО "Линия" договоры субподряда подтверждают соответствующий опыт иного лица - генерального подрядчика и не подтверждают наличие у Общества опыта капитального ремонта линейного объекта в целом (опыт по сдаче объекта заказчику, по исполнению гарантийных обязательств), так как свидетельствуют лишь о выполнении отдельных видов работ или этапов работ.

В отзыве на кассационные жалобы ООО "Линия" считает их доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными.

Агентство в отзыве на кассационные жалобы указало на их обоснованность.

Кассационные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определения выполнены в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлены лицам, участвующим в деле, посредством их размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru); КГКУ "КрУДор" ходатайствовало о кассационном рассмотрении дела без участия его представителей, в связи с чем кассационные жалобы на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматриваются в их отсутствие.

Представители Красноярского УФАС России и ООО "Линия" в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на жалобы.

Представитель Агентства поддержала доводы кассационных жалоб, указав на незаконность судебных актов.

Определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 марта 2023 года в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрение кассационных жалоб Управления и КГКУ "КрУДор" отложено на 02 мая 2023 года на 14 часов 20 минут, о чем лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом (уведомления о вручении почтовых отправлений, информация на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (kad.arbitr.ru) информационно-телекоммуникационной сети "Интернет").

После отложения судебное разбирательство продолжено в том же составе судей.

Представитель ООО "Линия" Некрасов А.А. в судебном заседании подтвердил вышеизложенную позицию.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 11.03.2022 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) и на сайте ЭТП ГПБ размещена закупка за N 0119200000122001651. Наименование объекта закупки:

ОК-N -2133/22 "Выполнение всего комплекса работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования в Большеулуйском, Назаровском и Тюхтетском районах Красноярского края". Организатором закупки выступило Агентство государственного заказа Красноярского края; заказчиком закупки является КГКУ "КрУДор".

В извещении о закупке были установлены дополнительные требования на основании части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе и позиции 18 раздела III приложения к Постановлению N 2571 о наличии следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту; содержанию автомобильной дороги; 2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; 3) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; 4) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги.

ООО "Линия" подало заявку на участие в закупке.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 30.03.2022 закупочная комиссия признала участника закупки ООО "Линия" (номер заявки 47) несоответствующим требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ. В подтверждение соответствия требованиям Постановления N 2571 участник направил договоры субподряда N 164 от 03.12.2019, N 47 от 02.09.2019, N 208 от 28.06,2019, N 214 от 29.06.2019, N 238 от 15.07.2019, N 414 от 28.12,2018, N151 от 23.05.2019, N 158 от 29.05.2019, N 80 от 25.03.2020. Представленные договоры заключены и исполнены не в соответствии с Законом N 44-ФЗ и Законом N 223-ФЗ, что не соответствует требованиям Постановления N 2571, требованиям извещения. Таким образом, заявка участника отклонена в соответствии с пунктом 3 части 12 статьи 48 Закона 44-ФЗ.

ООО "Линия" направило в Красноярское УФАС России жалобу на действия конкурсной комиссии при проведении открытого конкурса в электронном форме, а именно, порядка рассмотрения заявок на участие в конкурсе.

Антимонопольный орган установил, что договор субподряда не может являться подтверждением наличия опыта в полном объеме, поскольку лицо, которое выполняло отдельные этапы работ или виды работ в качестве субподрядчика, не обладает опытом выполнения работ по объекту в целом. Следовательно, представленные ООО "Линия" в качестве подтверждения наличия у него соответствующего опыта договоры не свидетельствуют о наличии у него достаточного опыта, ввиду чего закупочная комиссия в целом приняла правомерное решение о признании заявки ООО "Линия" не соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Анализ представленных подателем жалобы договоров действительно не позволяет прийти к выводу, что указанные договоры заключены в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", однако закупочная комиссия, принимая решение о признании участника закупки не соответствующим требованиям, установленным в извещении, должна обладать достоверной информацией о таком несоответствии.

Вместе с тем Управление отметило, что не имеет правового значения, в рамках какого закона заключаются договоры субподряда (в рамках гражданского законодательства в целом или в рамках специальных законов, например Закона о контрактной системе или в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"), поскольку определяющим является именно тот факт, что опыт выполнения работ по договору субподряда не подтверждает в полной мере наличие опыта по выполнению полного объема работ в целом.

Решением Красноярского УФАС России от 08.04.2022 N 024/06/105-852/2022 жалоба ООО "Линия" признана необоснованной.

Общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 настоящего Федерального закона (при наличии такого требования).

В силу статьи 31 Закона о контрактной системе при применении конкурентных способов заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки (часть 1). Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации (пункт 3 части 2). Перечень информации и документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 3). В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования (часть 4).

Такие дополнительные требования в соответствии с частями 2, 3 статьи 31 названного Закона установлены в приложении к постановлению Правительства Российской Федерации N 2571. По позиции 18 "Работы по ремонту, содержанию автомобильной дороги" раздела III приложения к Постановлению N 2571 определены дополнительные требования к участникам закупки о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ: 1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги; 2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; 3) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; 4) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги.

Для подтверждения соответствия указанным требованиям участник закупки представляет документы, указанные в графе "Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям" данной позиции.

Аналогичные дополнительные требования к участникам закупки, а также перечень необходимых документов были установлены в данном случае в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме.

Подпунктом "б" пункта 3 Постановления N 2571 установлено, что договором, в том числе предусмотренным пунктами 1 и 2 позиции 18 приложения в графе "Дополнительные требования к участникам закупки", считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон N 223-ФЗ).

В силу пункта 3 части 12 статьи 48 Закона N 44-ФЗ при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Судами установлено, что Общество в подтверждение наличия опыта выполнения работ по ремонту автомобильных дорог представило в составе заявки договоры субподряда от 03.12.2019 N 164, от 02.09.2019 N 47, от 28.06.2019 N 208, N 214 от 29.06.2019, от 15.07.2019 N 238, от 28.12.2018 N 414, от 23.05.2019 N 151, от 29.05.2019 N 158, от 25.03.2020 N 80, заключенные с АО "Балахтинское ДРСУ" (ГПКК "Балахтинское ДРСУ" до реорганизации 01.08.2019). Изначально оператор площадки при рассмотрении заявки подтвердил, что перечисленные выше договоры заключены и исполнены ООО "Линия" в соответствии с требованиями Федерального закона N 223-ФЗ.

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суды установили, что представленные ООО "Линия" договоры субподряда заключены с целью исполнения обязательств АО "Балахтинское ДРСУ" по государственным контрактам, заключенным в соответствии с Законом N 44-ФЗ, что отражено в пунктах 1.6. договоров субподряда, и в соответствии с Законом N 223-ФЗ, на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг АО "Балахтинское ДРСУ" от 19.08.2019 и от 28.12.2018, регламентирующего деятельность АО "Балахтинское ДРСУ".

Таким образом, указанные выше договоры субподряда заключены и исполнены в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ и отвечают требованиям Постановления N 2571, в связи с чем у конкурсной комиссии отсутствовали основания для признания заявки ООО "Линия" не соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ и извещения по этому основанию.

При этом суды исходили из того, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость предоставления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения - в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика.

Названное соответствует правовой позиции, поддержанной в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23 июля 2019 года N 301-ЭС19-11536, от 24 мая 2021 года N 309-ЭС21-8119, от 21 июля 2021 года N 310-ЭС21-11067, от 21 июля 2021 года N 307-ЭС21-11283, от 10 февраля 2022 года N 310-ЭС21-28449.

Доводы заявителей кассационных жалоб о том, что договоры субподряда, заключенные на выполнение отдельных видов работ, не могут являться подтверждением наличия в полном объеме опыта таких работ, не могут быть приняты во внимание в том случае, если выполненные участником закупки работы в рамках представленных в составе заявки договоров субподряда соответствуют целям заключения контракта, на выполнение которых проводился спорный аукцион.

В рассматриваемом случае судами установлено, что представленные ООО "Линия" договоры субподряда от 04.12.2019 N 164 и от 25.03.2020 N 80 содержат весь перечень работ, предусмотренных двумя государственными контрактами, в целях исполнения которых они заключены, исполнены в полном объёме, что подтверждается Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, Актами о приемке выполненных работ по форме NКС-2, Актами приемочных комиссий о приемке в эксплуатацию законченных капитальным ремонтом участков федеральной автомобильной дороги Р-257 "Енисей" 158-170 км и 191-196 км от 03.12.2020 и от 30.11.2021. Остальные семь представленных на площадку договоров субподряда (от 28.12.2018 N 414, от 23.05.2019 N 151, от 29.05.2019 N 158, от 28.06.2019 N 208, от 29.06.2018 N 214, от 15.07.2019 N 238, от 02.09.2019 N 47) заключены в рамках исполнения одного государственного контракта от 11.09.2018 N 154/18 и исполнены в полном объеме, что также подтверждается Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, Актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Актом приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка федеральной автомобильной дороги Р-257 "Енисей" 183-191 км от 30.10.2019.

Из представленных ООО "Линия" актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 следует, что Обществом выполнялись, в том числе подготовительные работы, работы по демонтажу (прочие работы по ремонту), работы по дорожной одежде, пресечения и примыкания, обустройства, подготовительные работы, работы по замене земельного полотна, искусственных сооружений, то есть все работы по капитальному ремонту автомобильных дорог, предусмотренные Классификацией работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (утв. приказом Минтранса России от 16.11.2012 N 402). В состав всех приемочных комиссий по приемке в эксплуатацию вышеуказанных объектов капитального ремонта входил, в том числе представитель ООО "Линия", как фактический исполнитель соответствующего государственного контракта.

При этом суды отметили, что Управление, указало в решении на то, что лицо, которое выполняло отдельные этапы работ или виды работ в качестве субподрядчика, не обладает опытом выполнения работ по объекту в целом, однако, не устанавливало вид и объем работ, выполненных Обществом по упомянутым договорам субподряда, не сопоставляло с работами, являющимися предметом рассматриваемой закупки.

При таких обстоятельствах суды обоснованно признали оспариваемое решение Красноярского УФАС России не соответствующим действующему законодательству и нарушающим законные права заявителя.

Ссылки Управления на противоречие выводов судов судебной практике арбитражных судов различных инстанций по иным делам с иными фактическим обстоятельствами, не могут быть учтены, поскольку при рассмотрении настоящего спора суд учел фактические обстоятельства, установленные по данному конкретному делу. Из Определения Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2021 N 304-ЭС21-10656 и судебных актов по делу NN А46-13468/2020 следует, что суды установили, что участником электронного аукциона в составе заявки не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие наличие необходимого опыта для выполнения соответствующего вида работ.

В судебных актах по делу N А40-100012/2022, не содержится вывод о невозможности подтверждения опыта выполнения работ договорами субподряда; суды пришли к выводу о том, что лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика лишь отдельные виды работ, не может быть признано имеющим опыт строительства объекта в целом.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеются ссылки в кассационных жалобах, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационных жалоб, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 года по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

И.А. Волкова Н.Н. Парская