Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 июня 2023 г. N Ф02-3169/23 по делу N А69-3508/2022

город Иркутск

30 июня 2023 г.

Дело N А69-3508/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2023 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Загвоздина В.Д.,

судей: Кореневой Т.И., Шелёминой М.М.,

при ведении 21.06.2023 протокола судебного заседания помощником судьи Бабак Д.В.,

при участии в судебном заседании, проводимом 21.06.2023 путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Тыва, представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва - Хаджиева Ф.А. (приказ о назначении на должность руководителем организации, служебное удостоверение),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2023 года по делу N А69-3508/2022 Арбитражного суда Республики Тыва,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Форт-С2" (ОГРН 1102468005640, ИНН 2466227120, далее - ООО ЧОО "Форт-С2", общество, исполнитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 28.09.2022 N 017/06/104-77/2022 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Тувинский государственный университет" (далее - университет, заказчик).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 16 января 2023 года в удовлетворении требований обществу отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2023 года решение суда первой инстанции отменено, принят новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, Управление обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на то, что в ходе проведения Управлением административной процедуры проверки поступившего обращения заказчика о включении общества в РНП не предоставлено доказательств, свидетельствующих о принятии рассматриваемым лицом мер для исполнения государственного контракта либо невозможности его исполнения по объективным обстоятельствам, не зависящим от воли ООО "Форт-С2".

Судом апелляционной инстанции не учтено, что протокол совещания университета от 31.08.2022, не является документом, влекущим изменение или прекращение рассматриваемых правоотношений; в срок с 01.09.2022 по 13.09.2022 (10 рабочих дней) общество не совершало действий по исполнению своих обязательств, в связи с чем, не имелось оснований для отмены университетом принятого решения об одностороннем отказе от исполнения условий контракта. Неисполнение в данном случае условий контракта не предполагает их устранение в будущем, а является по своей правовой природе неисполнением обязательств по контракту.

Вывод об отсутствии недобросовестного поведения исполнителя сделан без учета необходимости непрерывного оказания охранных услуг на объектах, имеющих паспорта антитеррористической защищенности.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте проведения судебного заседания извещены по правилам статей 121-123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, информация о рассмотрении кассационной жалобы размещена в установленном порядке в сети "Интернет" по адресам http://fasvso.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru.

ООО ЧОО "Форт-2" в отзыве на кассационную жалобу и дополнениях к отзыву отклонило ее доводы, просило обжалуемое постановление оставить без изменения как законное и обоснованное.

Антимонопольный орган в возражениях на отзыв общества выразил несогласие с его доводами, указав на их необоснованность, а также сослался на отсутствие оценки судом апелляционной инстанции письма университета от 16.09.2022 N 2134.

Университет в отзыве на кассационную жалобу также поддержал доводы антимонопольного органа, просил постановление апелляционного суда отменить, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании 21.06.2023 представитель управления поддержал доводы кассационной жалобы.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 21.06.2023 до 14 часов 20 минут 28.06.2023 с размещением публичного уведомления о рассмотрении дела после перерыва без использования систем видеоконференц-связи.

После перерыва представители лиц, участвующих в деле, в заседание суда не явились.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив соответствие выводов суда апелляционной инстанции установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, следует из материалов дела, 17.08.2022 университетом и обществом по результатам проведения аукциона заключен государственный контракт N 18 (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта исполнитель обязуется оказывать следующие охранные услуги:

- охрана объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны, перечень видов которых устанавливается Правительством Российской Федерации, и (или) с принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию;

- обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий; охрана объектов и (или) имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности (за исключением объектов, предусмотренных частью третьей статьи 11 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации").

Требования к охранным услугам определены в спецификации (приложение N 1 к контракту) и техническом задании (приложение N 2 к контракту).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта срок оказания услуг исчисляется с момента заключения контракта, но не ранее 01.09.2022 по 31.08.2023 (включительно).

Пунктом 11.4 предусмотрена возможность расторжения контракта, в том числе в случае одностороннего отказа стороны от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и положениями частей 12.1 - 23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

01.09.2022 университетом было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое было размещено в Единой информационной системе 01.09.2022.

Данное решение мотивировано тем, что согласно акту осмотра постов охраны от 01.09.2022 N 1 исполнитель не приступил 01.09.2022 к исполнению обязательств, предусмотренных контрактом. В акте осмотра указано, что по состоянию на 24 часа 00 минут 31.08.2022 сотрудниками общества не выполнена приемка постов охраны, по состоянию на 07 часов 30 минут 01.09.2022 охранники не приступили к дежурству.

16.09.2022 в адрес антимонопольного органа поступило обращение университета о включении сведений об обществе в РНП в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

В рамках рассмотрения обращения было установлено, что сотрудники общества не приступили к оказанию охранных услуг с 01.09.2022, что явилось основанием для постановки вывода о ненадлежащем исполнении ООО ЧОО "Форт-С2" контракта и вынесения в связи с этим решения от 28.09.2022 N 017/06/104-77/2022 о включении сведений об обществе, его директоре и учредителе в РНП сроком на 1 год 11 месяцев 29 дней.

Считая решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим права и законные интересы в сфере экономической и предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения управления действующему законодательству.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, исходил из того, что решение антимонопольного органа было принято по формальным признакам нарушения существенного условия контракта о сроках оказания охранных услуг, без установления и оценки фактических обстоятельств, послуживших основанием для расторжения контракта в одностороннем порядке. Кроме того, антимонопольным органом при решении вопроса о включении в РНП и судом первой инстанции при рассмотрении дела не была дана оценка доводам общества о его добросовестном поведении, в том числе совершении действий, направленных на соблюдение контракта.

Суд округа приходит к следующим выводам.

На основании части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила N 1078), ведение РНП, включение (исключение) в РНП информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами), являющейся уполномоченным на то органом в силу пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", пунктов 1, 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контракта.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения; данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в соответствии с частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в территориальный орган ФАС информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также обоснование причин принятого им решения в письменной форме.

В силу части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления информации и документов территориальный орган ФАС осуществляет проверку содержащихся в обращении сведений на наличие фактов, свидетельствующих об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта.

Согласно пункту 15 Правил N 1078 при одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП принимается, в частности, в случаях:

- выявления нарушений заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

- если заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

- поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии с разъяснениями пункта 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, санкция в виде включения в РНП влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов. РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в РНП по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Судом апелляционной инстанции установлено, что до наступления срока оказания охранных услуг, то есть до 01.09.2022, общество предпринимало ряд мер по исполнению контракта, отвечало на запросы заказчика и уведомило его о возникших сложностях с исполнением контракта.

Вместе с тем, наличие у исполнителя объективных сложностей с оказанием охранных услуг не было подтверждено в ходе рассмотрения дела никакими первичными документами. При этом судом апелляционной инстанции не установлено, что принимаемые ООО ЧОО "Форт-С2" меры являлись разумными и достаточными для обеспечения в обычных условиях делового оборота начала выполнения обязательств по оказанию охранных услуг с 01.09.2022. Следовательно, основания для признания общества при исполнении контракта добросовестным, при рассмотрении дела не установлены.

Также апелляционный суд не опроверг вывод суда первой инстанции о законном принятии университетом 01.09.2022 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неоказанием обществом охранных услуг и вступлении этого решения в законную силу.

При этом ООО ЧОО "Форт С-2" ни при проведении проверки антимонопольным органом, ни в ходе рассмотрения дела в суде не представило никаких доказательств, которые могли бы подтвердить, что общество в течение 10 дней с даты принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, устранило нарушение, являвшееся основанием для принятия такого решения, то есть фактически приступило к оказанию охранных услуг на всех 14 объектах (направило сотрудников на посты охраны) либо что университет своими недобросовестными действиями препятствовал обществу в охране объектов, то есть не принял предложенное исполнение.

Следовательно, сама по себе ссылка апелляционного суда на то, что общество представило уведомление от 09.09.2022 об устранении нарушений, отраженных в решении от 01.09.2022 N 1, не является достаточной для постановки выводов о добросовестном поведении исполнителя охранных услуг либо о принятии им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Между тем, судом первой инстанции при проверке добросовестности поведения ООО ЧОО "Форт С-2" при исполнении обязательств по контракту на основании имеющихся в деле доказательств с учетом содержания решения о включении в РНП и доводов, приведенных УФАС при рассмотрении дела, достоверно установлено и обосновано принято во внимание, что:

- совокупная оценка всей представленной переписки, состоявшейся между сторонами контракта в августе 2022 года, а также информация, зафиксированная в акте от 01.09.2022 N 1 осмотра постов охраны объектов университета, ответ на уведомление от 16.09.2022 N 2134, претензия от 16.09.2022 N 2311 подтверждают, что общество не приступило к выполнению своих обязательств по охране объектов;

- доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех возможных мер для исполнения контракта, а также документов, подтверждающих нахождение сотрудников общества на больничном листе (карантине, утрата трудоспособности и т.д.) не представлено;

- необходимость непрерывного оказания охранных услуг с 01.09.2022, то есть существенность допущенного нарушения обязательства, связана с тем, что все 14 объектов университета (учебные корпуса, студенческие общежития) имеют паспорта антитеррористической безопасности, условия которых подлежат соблюдению в ходе осуществления образовательной деятельности;

- ООО ЧОО "Форт С-2" не приняло все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок исполнения государственного контракта, не проявило необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к ненадлежащему исполнению государственного контракта.

На основании установленных по делу фактических обстоятельств, не опровергнутых в обжалуемом постановлении от 14 апреля 2023 года, суд первой инстанции при оценке соотношения степени недобросовестности исполнителя охранных услуг и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, пришел к мотивированному выводу, что ограничение права на участие в государственных закупках сроком на 1 год 11 месяцев 29 дней не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем, примененная УФАС мера является соразмерной и справедливой.

Выводы суда первой инстанции о законности решения от 28.09.2022 N 017/06/104-77/2022 соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам, основаны на правильном применении норм материального права к установленным по делу фактическим обстоятельствам.

В свою очередь, выводы апелляционного суда не опровергают законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не основаны на конкретных фактических и существенных для дела обстоятельствах, не учтенных и не рассмотренных судом первой инстанции.

Ссылка апелляционного суда на то, что охранные услуги подлежали оказанию в течение длительного периода (1 год), не опровергают законность принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, отсутствие оснований для отмены этого решения применительно к части 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, а также отсутствие в деле относимых и допустимых доказательств принятия обществом всех разумных мер по обеспечению исполнения условия контракта об оказании охранных услуг с 01.09.2022 либо наличие обстоятельств непреодолимой силы, не позволивших приступить к выполнению рассматриваемого обязательства с вышеуказанной даты или в течение 10 дней после нее.

Вывод апелляционного суда о том, что решение о направлении обществу уведомления об одностороннем расторжении контракта было принято университетом 31.08.2022, противоречит содержанию решения от 01.09.2022 N 1. Обстоятельства, отраженные в протоколе совещания по вопросам обеспечения безопасности на объектах от 31.08.2022, дату принятия соответствующего решения не изменяют и только указывают на добросовестное исполнение университетом обязанностей по подготовке к началу образовательного процесса с 01.09.2022.

Довод апелляционного суда об отсутствии в оспариваемом решении УФАС оценки письменных объяснений общества от 21.09.2022 не может быть признан достаточным для пересмотра судом апелляционной инстанции решения суда первой инстанции при отсутствии в этом письме и прилагаемых к нему документах (в том числе, списке работников ООО ЧООО "Форт-С2", удостоверениях частных охранников, должностных инструкциях - т.1 л.д.131-148, т.2 л.д.1-176, т.3 л.д.1-16), а также в иных материалах дела, относимых и допустимых доказательств, опровергающих законные и обоснованные выводы суда первой инстанции по существу спора.

Суд апелляционной инстанции на основании имеющихся в деле доказательств не установил новых существенных фактических обстоятельств, влияющих на результат рассмотрения спора, в связи с чем неправильно применил нормы материального права к установленным по делу фактическим обстоятельствам и в нарушение положений частей 1-4 статьи 65, части 5 статьи 200, части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отменил решение суда первой инстанции в отсутствие оснований, установленных частью 1 статьи 270 указанного Кодекса.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, не установлено.

В связи с изложенным по результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что постановление суда апелляционной инстанции в силу пункта 3 части 2 и части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2023 года по делу N А69-3508/2022 Арбитражного суда Республики Тыва отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Республики Тыва от 16 января 2023 года по тому же делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.Д. Загвоздин

Судьи

Т.И. Коренева М.М. Шелёмина