Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 июля 2023 г. N Ф02-3611/23 по делу N А19-18036/2022

город Иркутск

14 июля 2023 г.

Дело N А19-18036/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июля 2023 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Ананьиной Г.В., Кореневой Т.И.,

при участии в судебном заседании представителей: областного государственного казенного учреждения "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" Митиной О.П. (доверенность от 24.03.2023, диплом), Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Макаровой Я.К.(доверенность от 11.01.2023, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу областного государственного казенного учреждения "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 января 2023 года по делу N А19-18036/2022, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2023 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

областное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" (ОГРН 1033801011903, ИНН 3808059441; г. Иркутск; далее - ОГКУ "Дирекция автодорог", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 23.06.2022 N 038/2484/22.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (далее - Министерство), акционерное общество "Дорожная служба Иркутской области" (ОГРН 1073808009330, ИНН 3808166080, г. Иркутск; далее - АО "ДСИО").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 26 января 2023, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2023 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОГКУ "Дирекция автодорог" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, направить дело на новое рассмотрение.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судами неправильно определен предмет доказывания; фактически бремя доказывания незаконности оспариваемого решения было возложено на заказчика и уполномоченный орган; антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность его решения; позиция Управления в части обоснования вывода о наличии факта ограничения конкуренции при формировании предмета торгов не подтверждается какими-либо доказательствами; именно антимонопольный орган должен был доказать факт наличия конкуренции, исследование товарного рынка им не проведено.

В отзыве на кассационную жалобу Иркутское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными.

Министерство в отзыве поддержало доводы кассационной жалобы, указало на незаконность судебных актов.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Представители ОГКУ "Дирекция автодорог" и Иркутского УФАС России в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные, соответственно, в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании поручения ФАС России от 13.06.2019 N МЕ/49839-ПР/19 о проведении внеплановых проверок по закупкам, осуществляемым в рамках национальных проектов, в целях осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о контрактной системе, приказа от 20.05.2022 N 38/170/22, приказа от 03.06.2022 N 038/189/22 Иркутским УФАС России проведена внеплановая проверка в отношении заказчика - ОГКУ "Дирекция автодорог", уполномоченного органа - Министерства на предмет соблюдения требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при проведении аукциона в электронной форме.

В ходе проверки Управлением установлено, что уполномоченным органом на основании заявки заказчика 11.03.2022 в Единой информационной системе на сайте www/zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона "Выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования Боханского, Иркутского, Осинского, Усть-Удинского, Шелеховского районов Иркутской области". НМЦК установлена в размере 991 141 400 рублей.

В рамках рассматриваемой закупки подлежат выполнению работы по содержанию и ремонту автомобильных дорог одновременно в 5 районах Иркутской области, при этом часть участков расположены в значительной удаленности друг от друга, не имеют общих географических границ.

Исходя из территориального расположения рассматриваемых районов, а именно их географической отдаленности, наличие технологической и функциональной взаимосвязанности работ, подлежащих выполнению в рамках заключенного государственного контракта по итогам рассматриваемой закупки, не подтверждается.

Управление пришло к выводу об укрупнении предмета рассматриваемой закупки, что приводит к необоснованному ограничению числа ее участников, а именно, исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном районе, также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства.

Решением Иркутского УФАС России от 23.06.2022 N 038/2984/22 указано на выявление в действиях заказчика - Учреждения и уполномоченного органа - Министерства при проведении аукциона в электронной форме нарушения части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

ОГКУ "Дирекция автодорог" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям (часть 2). Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 3).

Частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ определено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Из правового анализа положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Следовательно, при осуществлении закупок заказчик наделен правом самостоятельного формирования (объединения) лотов, однако подобное объединение не должно входить в противоречие с общими принципами, закрепленными в статье 8 Закона N 44-ФЗ, в части создания равных условий для обеспечения конкуренции, а также требованиями Закона о защите конкуренции, запрещающей при проведении торгов совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

При этом действующее законодательство не предусматривает запрет выставлять на торги единым лотом предлагаемые к поставке товары, которые в силу своей специфики могут быть поделены и на отдельные виды.

Вместе с тем независимо от количества лотов, их формирование не может быть произвольным, поскольку необоснованное укрупнение лота негативно влияет на количество участников закупки, способных принять участие в торгах, имеющих трудовые и иные ресурсы для надлежащего исполнения условий контракта, но не имеющих в наличии финансовых ресурсов, позволивших бы им практически одновременно, в определенный промежуток времени, внести (иметь в наличии) установленное денежное обеспечение.

В рассматриваемом случае суды установили и из материалов дела видно, что в предмет спорной закупки входят работы по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования Боханского, Иркутского, Осинского, Усть-Удинского, Шелеховского районов, находящихся в государственной собственности Иркутской области.

Из ведомости средних расстояний перевозок по зонам усматривается, что Иркутский, Ангарский, Усольский, Шелеховский районы отнесены к зоне N 7; Аларский, Нукутский, Усть-Удинский, Осинский, Балаганский, Боханский - к зоне N 8.

Формирование заявителем объекта закупки путем объединения в один лот работ, выполняемых на различных территориях (направлениях), значительно отдаленных друг от друга не имеющих общих географических границ (например, Шелеховский и Боханский районы), входящих в разные территориальные зоны, влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могли принять участие в аукционе, но не смогли воспользоваться своим правом ввиду значительных издержек, а также к неэффективному расходованию бюджетных средств.

Объединение в один предмет закупки выполнение работ одновременно в 5 районах Иркутской области приведет к увеличению начальной максимальной цены контракта, которая составила 991 141 400 рублей, что в свою очередь может повлечь за собой ограничение количества участников закупки. Также значительный размер обеспечения заявки на участие в конкурсе (обеспечение заявки участника закупки в размере 49 557 070 рублей, а обеспечение исполнения контракта - 99 114 140 рублей) также влияет на количество потенциальных участников закупки, сводя их к минимуму, поскольку является актуальным лишь для крупных предприятий на рынке оказываемых услуг, ограничивая доступ к закупке субъектов малого и среднего предпринимательства.

С целью осуществления организации рассматриваемых работ потенциальному участнику необходимо будет задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы, что напрямую ограничивает участие в рассматриваемой закупке участников гражданского оборота, не обладающих необходимыми для выполнения заказа ресурсами.

При таких обстоятельствах суды мотивированно признали законными выводы антимонопольного органа о том, что необоснованное размещение заказа укрупненным лотом (объединение Иркутский и Шелеховский районы 7 зоны с Боханский, Осинским, Усть-Удинским районами 8 зоны) нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, ограничивает количество участников закупки (в том числе в связи с увеличением цены контракта, значительного размера обеспечения заявки, необходимости задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы), исключило возможность участия в торгах участников соответствующего рынка, что приводит к ограничению конкуренции при проведении торгов.

В материалах дела отсутствуют оказательства, достоверно свидетельствующие о том, что включение в одну закупку работ по содержанию и ремонту автомобильных дорог, находящихся в разных муниципальных районах, не имеющих общих географических границ, вызвано объективной невозможностью использования этих дорог по отдельности и обусловлено неразрывной технологической и функциональной их связью.

На основании изложенного, суды правомерно признали решение антимонопольного органа соответствующим закону и не нарушающим права и законные интересы заявителя по делу.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что суды неправильно определили предмет доказывания, возложив бремя доказывания незаконности оспариваемого решения на заказчика и уполномоченный орган, антимонопольный орган не доказал факт наличия конкуренции на рассматриваемом рынке, исследование товарного рынка им не проведено, не могут быть приняты во внимание.

В рассматриваемом случае Управлением проводилась проверка в целях осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о контрактной системе, в ходе которой выявлено нарушение принципа обеспечения конкуренции, предусмотренного статьей 8 Закона N 44-ФЗ, контроль за соблюдением норм Закона о защите конкуренции не проводился, в связи с чем и анализ состояния конкуренции на товарных рынках не проводился.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 января 2023 года по делу N А19-18036/2022, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2023 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

Г.В. Ананьина Т.И. Коренева