Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 августа 2014 г. N Ф04-7534/14 по делу N А27-14595/2013

г. Тюмень

20 августа 2014 г.

Дело N А27-14595/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2014 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Перминовой И.В.

судей Буровой А.А.

Кокшарова А.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Кропочевой Л.В. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово на решение от 31.01.2014 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Исаенко Е.В.) и постановление от 08.05.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Усанина Н.А., Журавлева В.А., Марченко Н.В.) по делу N А27-14595/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Радуга" (650044, г.Кемерово, ул.Нахимова, 34 А, ОГРН 1064205118163, ИНН 4205112506) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (650099, г.Кемерово, пр.Кузнецкий, 11, ОГРН 1044205091380, ИНН 4205002373) о признании недействительным решения в части.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Степанова О.И.) в заседании участвовали представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Радуга" - Бунина Н.В. по доверенности от 26.09.2013; Соколова Е.В. по доверенности от 09.12.2013;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово - Феденев А.Е. по доверенности от 09.07.2013 г. (срок действия три года).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Радуга" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.06.2013 N 100 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением от 31.01.2014 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 08.05.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным оспариваемое решение Инспекции в части: доначисления налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пени и штрафа; доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС), соответствующих сумм пени и штрафа; привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный срок налоговым агентом сумм налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), в виде штрафа в размере 128 635,20 руб. В остальной части требования оставлены без удовлетворения.

Инспекция обратилась с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В отзыве на кассационную жалобу Общество считает доводы Инспекции несостоятельными, а судебные акты в обжалуемой части - законными и обоснованными, в связи с чем просит оставить их без изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Проверив законность судебных актов в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, кассационная инстанция не находит оснований для ее удовлетворения.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении Общества, по результатам которой принято решение от 28.06.2013 N 100 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Указанным решением налогоплательщику доначислен НДС в сумме 869 830 руб., налог на прибыль организаций в размере 358 245 руб., соответствующие суммы пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление в установленный срок сумм НДФЛ в виде штрафа в размере 142 928 руб., начислены пени по НДФЛ - 712 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 12.09.2013 N 525 решение Инспекции утверждено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество оспорило его в судебном порядке.

По эпизоду необоснованного занижения доходов от реализации за 2009 год на сумму 313 645 руб. и занижения НДС в сумме 56 457 руб. послужили следующие обстоятельства.

Налогоплательщик по результатам публичных торгов от 27.09.2010 заключил с Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Кемерово договор аренды нежилого фонда от 25.10.2010 N 10192 сроком действия с 01.10.2010 по 29.09.2011, который впоследствии неоднократно был продлен.

Часть полученных на основании указанного договора помещений была передана в субаренду ООО "РЭУ-28" по договору от 01.10.2010, который фактически подписан в 2011 г. в связи с длительным согласованием условий по размеру арендной платы и возмещению расходов на установку сигнализации и ремонт помещения кассы, что подтверждается письмом ООО "РЭУ-28" за подписью руководителя Тамаровской О.Б., свидетельскими показаниями главного бухгалтера заявителя Соколовой Е.В.

В указанных помещениях заявитель силами подрядной организации ФГУП "Охрана МВД России" установил охранно-пожарную и тревожную сигнализацию на сумму 211 953 руб., ООО "Стратег" произвел ремонт помещения кассы на сумму 101 692 руб., частично работы были проведены и приняты заявителем от подрядчиков до предоставления помещений субарендатору, частично - после.

Соглашение об оплате указанных работ субарендатором ООО "РЭУ-28" достигнуто в 2011 году, составлены акты от 31.12.2011, заявителем оформлены и приняты субарендатором счета-фактуры.

Общество отразило соответствующие операции по реализации, исчислило и уплатило в бюджет НДС и отнесло их в состав доходов в 2011 году.

Инспекция полагает, что реализация субарендатору услуг по ремонту кассы и по установке охранно-пожарной и тревожной сигнализации должна быть отражена в 2009 году - с момента получения результатов этих услуг при пользовании помещениями, а не с момента достижения соответствующего соглашения и выставления счетов-фактур.

Удовлетворяя требования заявителя по данному эпизоду, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 153, 154, 247-249, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришли к правильному выводу о том, что как до, так и после заключения договора субаренды у Общества отсутствовала безусловная обязанность реализовать спорные услуги субарендатору, как и у субарендатора - приобрести их.

Суд правильно указал, что до подписания договора субаренды (в 2011 году) субарендатор осуществлял бездоговорное пользование помещениями, предоставленными заявителем, соответственно, у него не было обязанности возмещать произведенные заявителем затраты; согласно договора обязанность по осуществлению текущего и капитального ремонта была возложена на субарендатора ООО "РЭУ-28", однако эта обязанность предполагает самостоятельное осуществление ремонта, а не возмещение соответствующих затрат арендатора.

Учитывая, что основанием для отражения доходов от реализации являлись услуги по ремонту помещения кассы и установке охранно-пожарной и тревожной сигнализации, начисления и уплаты НДС в бюджет явилась сделка, заключенная и оформленная между заявителем и ООО "РЭУ-28" актами от 31.12.2011 года, соответствующими счетами-фактурами, суд сделал правильный вывод, что датой получения такого дохода в силу пункта 3 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации при методе начисления признается дата реализации товаров (услуг).

Довод Инспекции об отнесении расходов, связанных с работами, предъявленными ООО "РЭУ-28" не в том налоговом периоде, был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен, поскольку, как правильно отметил суд, до момента принятия работ и признания спорных расходов ООО "РЭУ-28" доходы от выполнения работ у Общества не возникают.

Доводы Инспекции, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм права, поэтому подлежат отклонению.

Кассационная инстанция не находит оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду.

Основанием для доначисления налога на прибыль явилось также неправомерное, по мнению Инспекции, включение налогоплательщиком в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль за 2009 год экономически необоснованных расходов в размере 603 589 руб., перечисленных как компенсация заработной платы работников ООО "РЭУ-15" и ООО "РЭУ-28" до минимального размера оплаты труда, поскольку данные расходы произведены в интересах лиц, не являющихся работниками заявителя.

Удовлетворяя требования заявителя о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в указанной части, суды двух инстанций, руководствуясь положениями пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с имеющимися в материалах дела доказательствами, исходили из того, что расходы на оплату труда работникам сторонней организации документально подтверждены, экономически обоснованы и соответствуют критериям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции, поддерживая вывод судов первой и апелляционной инстанций, исходит из положений норм материального права, указанных в судебных актах, и обстоятельств, установленных по делу.

Судами установлено, что согласно договору от 11.01.2009 N 09-02/09 Администрация города Кемерово предоставляет в 2009 году Обществу субсидии в целях возмещения затрат в связи с оказанием собственникам и нанимателям жилых помещений, расположенных в домах (приложение N 1) услуг по содержанию и ремонту общего имущества по ценам и тарифам, не обеспечивающим возмещение издержек.

Согласно дополнительному соглашению к договору от 01.03.2008, заключенному с ООО "РЭУ-15" на выполнение работ по технической эксплуатации, санитарному содержанию и текущему ремонту жилищного фонда и придомовых территорий, и дополнительному соглашению к договору от 01.05.2008, заключенному с ООО "РЭУ-28", Общество принимает на себя обязательства компенсировать расходы на оплату труда работников указанных организаций в связи с увеличением минимального размера оплаты труда на основании Федерального закона от 24.06.2008 N 91-ФЗ "О внесении изменения в статью 1 Федерального закона "О минимальном размера оплаты труда".

На основании приказов от 19.04.2009 N 135, от 23.03.2009 N 100, от 10.03.2009 N 89 Общество компенсировало расходы на оплату труда за январь - март 2009 года работникам ООО "РЭУ-15", ООО "РЭУ-28" за счет субсидий, предоставляемых Администрацией г. Кемерово на возмещение затрат от предоставления населению жилищных услуг.

При этом судами установлено, что суммы субсидий учтены Обществом для целей налогообложения прибыли в качестве дохода и направлены на выплату заработной платы сотрудникам рабочих профессий РЭУ, уровень заработной платы которых был менее установленного законом минимального размера оплаты труда; ООО "РЭУ-15" и ООО "РЭУ-28" полученную сумму компенсаций направили по целевому назначению - на выплату заработной платы указанным сотрудникам, которые осуществляли свою трудовую деятельность в РЭУ и были задействованы в исполнении заключенных с заявителем договоров на выполнение работ по технической эксплуатации, санитарному содержанию и текущему ремонту жилищного фонда и придомовых территорий. Данные обстоятельства Инспекцией не оспариваются.

Довод Инспекции о том, что работники ООО "РЭУ-15" и ООО "РЭУ-28" не состояли в трудовых отношениях с налогоплательщиком, был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен исходя из того, что суммы полученных компенсаций направлялись Обществом на оплату труда конкретных работников, которые оказывали услуги и выполняли работы по гражданско-правовым договорам. При этом судом учтено, что стоимость услуг по заключенным с РЭУ договорам определяется не произвольно, а контролируется, поскольку формирует размер регулируемых государством тарифов на оказание коммунальных услуг, в том числе в стоимость услуг по договору входят затраты на оплату труда, уровень оплаты не может быть ниже установленного законодательством.

Поскольку спорные затраты не были квалифицированы налогоплательщиком в качестве расходов на оплату труда в порядке статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации, так как такие выплаты обусловлены договорными отношениями с ООО "РЭУ-15" и ООО "РЭУ-28", довод Инспекции о том, что судом проигнорированы положения трудового и налогового законодательства о правилах учета в составе расходов на оплату труда и порядке выплаты заработной платы сотрудникам, необоснован.

Установив, что спорные расходы экономически обоснованы, документально подтверждены, суды правомерно удовлетворили требования заявителя о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в указанной части.

Оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду не имеется.

Доначисляя налог на прибыль, Инспекция, в числе прочего, пришла к выводу о необоснованном занижении Обществом внереализационных доходов за 2009 год в размере 583 631 руб. и за 2011 год 48 206 руб. по причине учета получаемых заявителем от Администрации г. Кемерово субсидий по договору от 11.01.2009 N 09-02/09 не в том налоговом периоде. При этом налоговый орган рассматривает указанную субсидию как часть недополученной выручки получателя, которая предполагалась бы к получению в случае оказания услуг на условиях рыночного ценообразования, подлежащей учету не как внереализационный доход, а как выручка - в периоде реализации, а не в периоде получения.

Признавая недействительным оспариваемое решение Инспекции в указанной части, судебные инстанции правомерно исходили из того, что получение такого рода денежных средств (субсидий) не сопровождается возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу, выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги, следовательно, вне зависимости от применяемого организацией порядка признания данных средств в целях бухгалтерского учета, при применении метода начисления дата признания этих доходов в целях налогообложения определяется датой получения денежных средств (подпункт 2 пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации). При этом в Налоговом кодексе Российской Федерации не предусмотрено отражение субсидий в доходах организации по мере фактического использования субсидии (в периоде реализации).

Данная позиция также изложена в письме Минфина Российской Федерации от 21.04.2011 N 07-02-06/60, в котором указано, что независимо от применяемого налогоплательщиком метода признания доходов и расходов датой получения доходов в виде субсидий является дата их зачисления на расчетный счет (в кассу) налогоплательщика.

Руководствуясь пунктом 4 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации, а также условиями договора от 11.01.2009 N 09-02/09, согласно которым предоставление субсидии получателю осуществляется в пределах лимита бюджетных обязательств, предусмотренных в бюджете города; не предусмотрена безусловная обязанность перечислить определенную сумму субсидии и сроки перечисления, ответственность за невыплату субсидии, суды пришли к обоснованному выводу о том, что субсидии и выручка от реализации услуг не могут иметь одинаковый режим, поэтому учет таких субсидий по факту их получения не противоречит пункту 4 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод Инспекции о том, что перечисленные на компенсацию убытков денежные средства по своему экономическому содержанию являются частью дохода, полученного Обществом от реализации услуг, был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанций, получил надлежащую оценку и обоснованно отклонен.

Оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду не имеется.

Следующим основанием для доначисления Обществу налога на прибыль явилось неправомерное, по мнению Инспекции, отнесение в состав расходов по налогу на прибыль за 2010 год резерва по сомнительным долгам с включением суммы 652 390 руб. просроченной задолженности владельцев квартир за коммунальные услуги.

Налогоплательщик согласился с выводами налогового органа о том, что часть сумм со сроком возникновения от 45 до 90 дней подлежала включению не в полной сумме, а в размере 50% от суммы задолженности, в связи с чем произвел перерасчет и признал 137 615,62 руб. - необоснованно включенной в состав резерва, и в соответствующей части уточнил заявленные требования, не оспаривая решение Инспекции.

Удовлетворяя требования заявителя о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в указанной части, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами (приказ Общества от 23.12.2010 N 366 о проведении инвентаризации финансовых обязательств (дебиторской, кредиторской задолженности) в учете по состоянию на 01.01.2011, приказ от 31.01.2011 N 79, акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами по состоянию на 31.12.2010, список квартиросъемщиков, имеющих задолженность по оплате за жилые и коммунальные услуги свыше 12 месяцев на 04.01.2011 (по 11 адресам), справки-расчеты задолженности по каждому адресу, приказ об учетной политике, налоговые регистры по статьям доходов и расходов за соответствующий период, копии договоров управления многоквартирными домами, копии договоров с МП "РИЦ" и МАУ "Жилкомцентр", предоставляющими программный комплекс для приема платежей от населения, письмо МП "Расчетно-информационный центр" с разъяснением порядка документального отражения информации о расчетах за коммунальные услуги), пришли к выводу о наличии спорной суммы задолженности (514 774, 38 руб.) и обоснованности ее списания.

Довод Инспекции о нарушении налогоплательщиком порядка создания резерва по сомнительным долгам был оценен судами и правомерно признан несостоятельным, поскольку в ходе проверки не было выявлено и не отражено в решении Инспекции такое нарушение, как превышение Обществом при формировании резерва по сомнительным долгам 10-процентного ограничения размера выручки, установленного пунктом 4 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации; требование об определении по каждому сомнительному долгу предельного размера отчислений не соответствует положениям статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция ссылается на представление налогоплательщиком налоговых регистров по внереализационным расходам за 2010 год с отражением задолженности населения по коммунальным услугам за декабрь 2010 года, по которой срок исковой давности не истек. Данный довод был оценен судом апелляционной инстанции, который, отклоняя его, исходил из того, что из представленного налогоплательщиком списка квартиросъемщиков следует наличие задолженности свыше 12 месяцев на 04.01.2011, а из справок-расчетов задолженности за жилищно-коммунальные услуги усматривается конкретный период возникновения такой задолженности, в связи с чем суд правильно указал, что выдача справок-расчетов в 2013 году, не свидетельствует об отражении налогоплательщиком задолженности при не наступившем сроке оплаты долга.

Кроме того, как пояснил представитель Общества в судебном заседании кассационной инстанции, задолженность населения по коммунальным услугам за декабрь месяц исключена налогоплательщиком при определении задолженности в зависимости от сроков ее возникновения, в связи с чем первоначальная сумма задолженности была снижена и составила 514 774, 38 руб.

В кассационной жалобе Инспекция указывает, что расчет задолженности налогоплательщика в сумме 514 774, 38 руб. требует проверки, однако кассационная инстанция не принимает данный довод как основание к отмене судебных актов, поскольку Инспекцией в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации контррасчет задолженности не представлен. При этом кассационная инстанция учитывает, что суд первой инстанции предлагал налоговому органу ознакомится с документами, на основании которых налогоплательщиком произведен расчет, в связи с чем откладывал судебное заседание, однако Инспекция с документами не ознакомилась, возражения на расчет налогоплательщика не представила.

Ссылка Инспекции на обязанность исследования документов по определению суммы созданного резерва согласно Налоговому кодексу Российской Федерации в рамках налоговой проверки не исключает обязанность суда оценить представленные доказательства в рамках судебного разбирательства.

Довод Инспекции о фактическом проведении во время судебного заседания в суде первой инстанции инвентаризации сумм дебиторской задолженности несостоятелен.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду.

Основанием для доначисления НДС, соответствующих сумм пени, штрафа послужило установление Инспекцией неотражения налогоплательщиком в книге продаж и декларации сумм по реализации услуг населению.

Признавая недействительным оспариваемое решение Инспекции в указанной части, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 39, 146 Налогового кодекса Российской Федерации, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришли к выводу об отсутствии у Общества оснований для включения в налоговую базу по НДС стоимости коммунальных услуг на общедомовые нужды, оказанных населению.

Кассационная инстанция, поддерживая вывод судов, исходит из положений норм материального права, указанных в судебных актах, и обстоятельств, установленных судами.

Судами установлено, что Общество в 2011 году приобретало коммунальные ресурсы (горячую и холодную воду) для оказания коммунальных услуг, стоимость которых включалась в расходы, в такой же сумме учитывался доход от их реализации. При этом доход от реализации коммунальных ресурсов складывался из стоимости услуг, потребленных гражданами по индивидуальным приборам учета; в отсутствие таких приборов - по нормативу; стоимости услуг, потребленных собственниками нежилых помещений, в оставшейся части стоимость коммунальных ресурсов распределялась между всеми указанными потребителями пропорционально объему потребленных услуг.

На основании решения Кемеровского городского Совета народных депутатов от 17.06.2011 N 34 заявитель утратил возможность предъявить к оплате населению весь объем переданных коммунальных ресурсов, в связи с чем Общество прекратило распределение всего объема приобретенных коммунальных ресурсов населению, предъявляло к оплате только тот объем ресурсов, который подтверждался показаниями приборов учета или нормативами потребления. Оставшаяся часть никому не предъявлена, в составе доходов (выручки) не отражена, НДС на нее не начислен, поэтому у Общества возникла задолженность перед поставщиками (взыскана на основании решений суда) и убыток.

Судами также установлено, что до 01.07.2011 Общество, являясь управляющей организацией, применяло льготу, предусмотренную подпунктом 29 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть, не облагало НДС реализацию коммунальных услуг, приобретенных у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций, соответственно, и не применяло вычет НДС, уплаченного при приобретении указанных услуг, а в полном объеме включало в состав расходов по налогу на прибыль.

С 01.07.2011 Общество в соответствии с пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации отказалось от применения данной льготы и применяло вычет по НДС при приобретении коммунальных ресурсов и начисляло НДС при их реализации, в том числе населению.

Исходя из изложенного, Общество, полагая, что та часть коммунальных ресурсов, которую оно было не вправе предъявить к оплате населению, в полном объеме использована для оказания услуг, но не реализована населению по не зависящим от него причинам, фактически представляет собой потери, которые объектом налогообложения по НДС не являются; стоимость непредъявленных населению коммунальных услуг не соответствует критериям дохода, предусмотренным статьей 41 Налогового кодекса Российской Федерации, и не может быть признана выручкой, не включило в налоговую базу по НДС стоимость данных коммунальных услуг.

Налоговый орган считает, что весь объем приобретенной у ресурсоснабжающих организаций холодной и горячей воды был передан потребителям, следовательно, реализован, непредъявление заявителем части услуг к оплате населению, не освобождает последнее от обязанности уплатить НДС с полной их стоимости.

Формулируя вывод об отсутствии у Общества оснований для включения в налоговую базу по НДС стоимости коммунальных услуг на общедомовые нужды, оказанных населению, суды исходили из следующего:

- у налогоплательщика отсутствовала возможность предъявить спорный объем коммунальных услуг к оплате, в связи с тем, что потребители таких услуг неизвестны,

- указанные услуги являются теряемыми, а налогоплательщик, осуществляющий передачу коммунальных услуг, их потребителем не является,

- в связи с невозможностью предъявления соответствующего объема услуг к оплате населению у заявителя возникли убытки, которые отражены в уточненных налоговых декларациях, правомерность их отражения Инспекцией не оспаривается,

- отказ заявителя от использования льготы по НДС в 3, 4 квартале 2011 года не свидетельствует о недобросовестности действий налогоплательщика, исходя из того, что по фактически сложившимся хозяйственным операциям Общество при пользовании льготой могло принять в состав расходов уплаченные ресурсоснабжающим организациям суммы НДС по приобретенному, но не реализованному потребителям коммунальному ресурсу; при отказе от льготы - не уплачивать НДС на сумму непредъявленных населению услуг, в связи с чем оснований считать, что действия заявителя были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, не имеется.

В кассационной жалобе Инспекция указывает, что данные коммунальные услуги были переданы потребителям, что подтверждается документами, отраженными в оспариваемом решении на стр. 15, а именно: договорами с ресурсоснабжающими организациями, счетами-фактурами и актами к ним, оборотными ведомостями по начислению коммунальных услуг населению, налоговыми регистрами по статье расходов "Коммунальные услуги", бухгалтерскими справками, книгами продаж и покупок за 2011 гол.

Кассационная инстанция отклоняет данный довод, поскольку указанные документы являются документами от поставщиков Общества и не подтверждают передачу коммунальных ресурсов конечным потребителям.

Таким образом, налоговый орган в силу положений статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил в материалы дела доказательств, подтверждающих передачу (реализацию) спорных коммунальных услуг населению, поэтому суды обоснованно признали неправомерным доначисление НДС по данному эпизоду.

Отклоняя доводы Инспекции относительно необоснованного снижения судами размера налоговой санкции по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, кассационная инстанция исходит из следующего.

В соответствии со статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, и учитываются при применении налоговых санкций; смягчающими обстоятельствами могут быть признаны любые обстоятельства, так или иначе связанные с совершенным правонарушением.

Право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Суды, исследовав и оценив заявленные доводы и представленные Обществом доказательства, признали в качестве смягчающих ответственность обстоятельств несоразмерность суммы штрафа тяжести совершенного правонарушения; незначительную задержку в перечислении удержанных сумм налога; отсутствие прямого умысла на совершение правонарушения; налог перечислялся несвоевременно в связи с недостаточностью денежных средств, что было обусловлено дотационным характером деятельности заявителя, запаздывающим порядком предоставления субсидий (после формирования убытков); отсутствие недоимки по НДФЛ в период проверки; социальная значимость предприятия (оказание коммунальных услуг населению) и снизили размер налоговой санкции в 10 раз, что, как указали суды, отвечает принципам справедливости и соразмерности наказания.

Указанный вывод согласуется с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, и не противоречит разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 16 постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Суд кассационной инстанции не имеет оснований для переоценки выводов судов первой и апелляционной инстанций относительно признания указанных обстоятельств в качестве смягчающих ответственность.

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают выводов судов, а фактически направлены на их переоценку относительно установленных по делу обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Судом кассационной инстанции не установлено нарушений норм процессуального законодательства, которые могли привести к принятию неправильного решения и постановления судов первой и апелляционной инстанций (часть 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 31.01.2014 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 08.05.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-14595/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Перминова

Судьи

А.А. Бурова А.А. Кокшаров