Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 апреля 2011 г. N Ф04-1849/11 по делу N А03-10563/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Л.В. Беловой

судей В.И. Новоселова, О.Ю. Черноусовой

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение от 23.09.2010 Арбитражного суда Алтайского края (судья Л.Ю. Ильичева) и постановление от 12.01.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи М.Х. Музыкантова, А.В. Солодилов, С.Н. Хайкина) по делу N А03-10563/2010 по заявлению закрытого акционерного общества "Эвалар" (ИНН 2227000087, ОГРН 1022200553760) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508) о признании незаконным постановления.

Суд установил:

закрытое акционерное общество "Эвалар" (далее по тексту ЗАО "Эвалар", Общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее по тексту УФАС Ставропольского края, антимонопольный орган) от 20.07.2010 N 272 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 23.09.2010 Арбитражного суда Алтайского края, оставленным без изменения постановлением от 12.01.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда, требования Общества удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС Ставропольского края просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. Податель жалобы считает, что судом неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. В нарушение части 6 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом не были истребованы у антимонопольного органа документы, подтверждающие факт подачи заявки на рекламу. Судебные акты не соответствуют судебной практике.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "Эвалар" просит оставить судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права, считает жалобу не подлежащей удовлетвоорению.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что в журнале "Телесемь Ставрополь" (N 25, 2100) на странице 61 была опубликована реклама БАДа "ЦИ-КЛИМ" с использованием образа работника - врача косметолога Ольги Сафиной, одетой в белый халат.

Считая, что реклама опубликована с нарушением пункта 4 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон о рекламе), УФАС Ставропольского края 10.06.2010 возбудило в отношении Общества дело об административном правонарушении N 272 и проведении административного расследования.

По результатам административного расследования, антимонопольным органом 06.07.2010 составлен протокол N 194 об административном правонарушении и вынесено 20.07.2010 постановление о привлечении ЗАО "Эвалар" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Считая постановление незаконным, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд исходил из того, что УФАС Ставропольского края не доказан факт нарушения ЗАО "Эвалар" требований пункта 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе. Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие представителя Общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления, что является существенным нарушением прав ЗАО "Эвалар"

Кассационная инстанция, оставляя судебные акты без изменения, исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Пунктом 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что запрещается использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

В силу статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных в том числе частями 2 - 8 статьи 5 настоящего Закона.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что информация, распространенная в журнале "Телесемь Ставрополь" (N 25, 2010) на странице 61, содержит все необходимые признаки рекламы, поскольку она предназначена для неопределенного круга лиц, распространена в печатном издании, призвана формировать интерес к рекламируемому товару ЗАО "Эвалар".

В подтверждение недостоверности указанной рекламной информации антимонопольный орган в материалы дела представил ксерокопию листа 61 журнала "Телесемь Ставрополь" (N 25, 2010).

Исследовав и оценив доказательства, судебные инстанции пришли к выводу о том, что они не могут быть признаны достаточными для признания наличия в действиях Общества факта нарушения пункта 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

В ходе административного расследования антимонопольный орган не затребовал и не исследовал заявку на размещение рекламы, договор на оказанию услуг по размещению рекламы от 01.01.2009 N 382/2009, акт выполненных работ от 30.06.2010 N АТ-1390 (на которые УФАС Ставропольского края ссылается в жалобе), данные документы не были представлены в суд первой инстанции, а поэтому суд апелляционной инстанции обоснованно не принял их.

Исходя из закрепленного в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципа состязательности и положений части 2 статьи 66 названного Кодекса арбитражный суд вправе, но не обязан предлагать участвующим в деле лицам представлять дополнительные доказательства в обоснование своей позиции.

В соответствии с частью 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции антимонопольный орган не заявлял ходатайства о наличии у него дополнительных доказательств, не обращался в суд с ходатайством об оказании помощи в истребовании доказательств у третьих лиц, а поэтому суд не располагал сведениями о их наличии.

То обстоятельство, что ЗАО "Эвалар" является рекламодателем, так как рекламируемая продукция принадлежит ему, не является бесспорным доказательством нарушения им требований Закона о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол. Перечень сведений, которые должны быть указаны в протоколе, предусмотрен в части 2 названной статьи. При составлении протокола физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию (часть 4), после чего протокол им подписывается, а в случае отказа - делается соответствующая запись (часть 5); по просьбе физического лица ему вручается под расписку копия протокола (часть 6).

В части 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в случае неявки физического лица или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии с пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценив определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 272 и проведении административного расследования, арбитражный суд первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что оно не является уведомлением о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Других доказательств надлежащего уведомления Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в материалах дела не имеется.

Доводы УФАС Ставропольского края, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую правовую оценку и отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку направлены, по существу, на переоценку установленных судами обстоятельств, исследованных доказательств и сделанных на их основании выводов, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 23.09.2010 Арбитражного суда Алтайского края и постановление от 12.01.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А03-10563/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.В. Белова

Судьи

В.И. Новоселов

О.Ю. Черноусова