Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 июня 2011 г. N Ф04-2730/11 по делу N А46-11192/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Новоселова В.И.

судей Беловой Л.В., Шабалковой Т.Я.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение от 07.12.25010 Арбитражного суда Омской области (судья Суставова О.Ю.) по делу N А46-11192/2010 по заявлению закрытого акционерного общества "Промышленно-коммерческий центр "Промжелдортранс" (ИНН 5501063804, ОГРН 1025500507031) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 559026794, ОГРН 1025500755939) о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа.

Другие лица, участвующие в деле: закрытое акционерное общество "Поликарбон" (ИНН 5506047203, ОГРН 1025501244999), общество с ограниченной ответственностью "Омсктехуглерод" (ИНН 5506066492, ОГРН 1065506041127).

В судебном заседании приняли участие представители:

от закрытого акционерного общества "Промышленно-коммерческий центр "Промжелдортранс" - Петрушенко А.Н. по доверенности от 01.04.2010.

Суд установил:

закрытое акционерное общество "Промышленно-коммерческий центр "Промжелдортранс" (далее - ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - УФАС по Омской области, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 17.06.2010 и предписания от 17.06.2010 по делу N 04/18-10 о нарушения антимонопольного законодательства.

Решением от 07.12.2010 Арбитражного суда Омской области заявленные ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" требования удовлетворены в полном объеме. Решение антимонопольного органа и предписание от 17.06.2010 по делу N 04/18-10 о нарушении антимонопольного законодательства признаны недействительными.

Постановлением от 26.04.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Кливер Е.П., Рыжиков О.Ю.) решение суда первой инстанции от 07.12.2010 изменено, из мотивировочной части решения исключены выводы, содержащиеся в абзацах втором и третьем страницы 24 решения о том, что фактически в 2010 году ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" оказывало ООО "Омсктехуглерод" услуги по хранению (отстою) вагонов, услуги по хранению вагонов ЗАО "Поликарбон", а также о том, что вывод антимонопольного органа о наличии у ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" обязанности по обращению в РЭК Омской области для утверждения тарифов на предоставляемые услуги по хранению вагонов является верным.

В остальной части решение Арбитражного суда Омской области от 07.12.2010 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе УФАС по Омской области обжалуя решение суда первой инстанции от 07.12.2010 в полном объеме, просит отменить обжалуемый судебный акт, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

По мнению заявителя кассационной жалобы, в действиях Общества антимонопольным органом установлен факт злоупотребления данного хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, что является нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "Поликарбон" указывает на обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе антимонопольного органа, поддерживая мнение заявителя жалобы об отмене обжалуемого судебного акта.

Отзывы на кассационную жалобу от ООО "Омсктехуглерод", ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до начала судебного заседания не поступили.

В судебном заседании представитель ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс", ссылаясь на законность принятых по делу судебных актов, просить отказать в удовлетворении кассационной жалобы антимонопольного органа.

Проверив в соответствии со статьями 286, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, принятого судом первой инстанции по настоящему делу, которое было обжаловано подателем кассационной жалобы, заслушав представителя ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс", суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судами установлено и из материалов дела следует, что ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" зарегистрировано в качестве юридического лица 19.11.2001 городской регистрационной палатой Департамента недвижимости Администрации города Омска, о чем 06.07.2002 инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Советскому административному округу г. Омска в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1025500507031.

Согласно Уставу ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" одним из видов деятельности является оказание транспортных услуг на подъездных железнодорожных путях в виде подачи и уборки вагонов, прибывающих в адрес сторонних организаций, осуществление маневровых работ тепловозами Общества.

Непосредственные перевозки железнодорожным транспортом, как и весь спектр услуг, охватываемых понятием деятельности на железнодорожных путях необщего пользования, Уставом не предусмотрены.

С 2006 года ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" на основании договора от 29.09.2006 N 39-ТО, заключенного с ЗАО "Поликарбон" (клиент) на транспортное обслуживание, оказывало услуги на подачу и уборку вагонов, поступающих в адрес указанного клиента со станции Омск-Восточный Западно-Сибирской железной дороги на территорию клиента с расстановкой по грузовым фронтам по тарифам, установленным Региональной энергетической комиссией Омской области.

Указанный договор в соответствии с пунктом 6.4 пролонгировался на тех же условиях до 08.09.2008.

Отношения между ЗАО "Поликарбон" (исполнитель) и ООО "Омсктехуглерод" (заказчик) основаны на договоре оказания услуг N 25/3 от 01.06.2007, в соответствии с пунктом 1 которого исполнитель обязуется оказывать по настоящему договору для заказчика услуги по организации отправки и приемки подвижного железнодорожного состава, а также иные связанные с этим сопутствующие услуги.

Между ОАО "Российские железные дороги" (перевозчик), ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" (владелец) и ЗАО "Поликарбон" (грузополучатель) был заключен договор от 08.09.2008 N 1/НГ-20 на подачу и уборку вагонов грузополучателю ЗАО "Поликарбон", не имеющего складов и погрузочно-разгрузочных площадок на не принадлежащему ему железнодорожному пути необщего пользования при станции Омск-Восточный Западно-Сибирской железной дороги (в соответствии со статьей 56 Устава железных дорог Российской Федерации).

Согласно пункту 1.1 данного договора владелец предоставляет грузополучателю в пользование железнодорожный путь необщего пользования, принадлежащий владельцу (свидетельство о государственной регистрации права серии 55 АА N 685723 от 26.08.2006), для постановки вагонов и выполнения грузовых операций с ними.

Кроме того, между ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" (общество) и ЗАО "Поликарбон" (клиент) 01.12.2008 было заключено дополнительное соглашение N 5 к договору от 29.09.2006 N 39-ТО на транспортное обслуживание, согласно пункту 1 которого пункт 5.3 договора N 39-ТО изложен в следующей редакции: "Клиент производит оплату за отстой собственного и арендованного подвижного состава на железнодорожных путях Общества из фактического количества простаивающих вагонов на железнодорожных путях Общества по согласованию обеих сторон".

Письмом от 11.12.2009 (исх. N 180/1) ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" уведомило ЗАО "Поликарбон" о том, что приказом Региональной энергетической комиссии Омской области от 01.12.2009 N 289/71 "Об установлении тарифов на транспортные услуги, оказываемые ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" на подъездных железнодорожных путях" отстой вагонов из перечня услуг, подлежащих государственному регулированию, исключен. В вышеуказанном письме ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" указало на возможность заключения договора на хранение вагонов на путях сторонних организаций на возмездной основе.

Письмом от 11.12.2009 (исх. N 180) ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" также уведомило ООО "Омсктехуглерод" о том, что приказом Региональной энергетической комиссии Омской области от 01.12.2009 N 289/71 "Об установлении тарифов на транспортные услуги, оказываемые ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" на подъездных железнодорожных путях" отстой вагонов из перечня услуг, подлежащих государственному регулированию, исключен. Указано на содействие данному Обществу в хранении вагонов для сторонних организаций на возмездной основе путем заключения соответствующего договора.

В УФАС по Омской области с заявлениями обратились следующие хозяйствующие субъекты: 12.03.2010 (исх. N 678) ООО "Омсктехуглерод" (вх. N 1524 от 12.03.2010), 31.03.2010 ЗАО "Поликарбон" (вх. N 2025 от 31.03.2010), в которых указывали, что действия ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс", выразившиеся в исключении из перечня предоставляемых на 2010 год транспортных услуг отстой (хранение) вагонов по железнодорожных путях необщего пользования является нарушающением требований Федерального закона N 135-ФЗ,

Приказом УФАС по Омской области от 20.04.2010 N 69 по заявлениям ООО "Омсктехуглерод", ЗАО "Поликарбон" в отношении ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" было возбуждено дело N 04/18-10 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

По итогам рассмотрения дела N 04/18-10 УФАС по Омской области было принято решение от 17.06.2010 N 04/18-10 (резолютивная часть оглашена 02.06.2010), которым непредставление Обществом регулирующему органу документов и материалов, необходимых для установления тарифа на востребованные заявителями регулируемые услуги по использованию подъездного железнодорожного пути (отстой, хранение, пропуск вагонов) признано бездействием ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс", нарушающим положения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, ущемляющим законные права и интересы хозяйствующих субъектов - ООО "Омсктехуглерод", ЗАО "Поликарбон".

Вышеназванным решением УФАС по Омской области ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" обязано выдать предписание о направлении в регулирующий орган документов и материалов, необходимых для установления тарифов на регулируемые услуги по использованию подъездного железнодорожного пути (отстой, хранение, пропуск вагонов) в полном объеме.

Также вышеназванным решением антимонопольного органа материалы дела N 04/18-10 переданы должностному лицу УФАС по Омской области для принятия решения о возбуждении в отношении ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписанием УФАС по Омской области от 17.06.2010 N 04/18-10 ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" предписано направить в регулирующий орган документы и материалы, необходимые для установления тарифов на регулируемые услуги по использованию подъездного железнодорожного пути (отстой, хранение, пропуск вагонов) в полном объеме.

Полагая, что решение и предписание УФАС по Омской области от 17.06.2010 по делу N 04/18-10 о нарушении антимонопольного законодательства не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают его права, свободы и законные интересы ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Арбитражные суды обеих инстанций, признавая заявленные ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" требования обоснованными, а ненормативные правовые акты антимонопольного органа недействительными, как не соответствующими закону и нарушающими права и законные интересы ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс", исходили из того, что решение антимонопольного органа от 17.06.2010 N 04/18-10 не основано на доказательствах, не установлены в надлежащем объеме обстоятельства дела.

При этом судом апелляционной инстанции из мотивировочной части решения суда первой инстанции, в виду отсутствия основания для признания нижеследующих обстоятельств, которые не повлияли на принятие по существу правильного судебного решения, были исключены выводы о том, что "фактически в 2010 году ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" оказывало услугу по хранению (отстою) вагонов ООО "Омсктехуглерода" и услугу по хранению вагонов ЗАО "Поликарбон", а также о том, что вывод антимонопольного органа о наличии у ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" обязанности по обращению в РЭК Омской области для утверждения тарифов на предоставление услуги по хранению вагонов является верным".

Арбитражные суды обеих инстанции пришли к выводу о том, что само по себе необращение ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" в РЭК Омской области за утверждением тарифа на рассматриваемую услугу - отстой (хранение) вагонов на 2010 год не образует состав вменяемого заявителю нарушения антимонопольного законодательства (пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ), поскольку отсутствуют доказанные УФАС по Омской области признаки объективной стороны данного правонарушения, а именно обязательное условие - факт ущемления прав третьих лиц. Напротив, хранение на подъездных железнодорожных путях вагонов блокирует уставную деятельность данного Общества, при увеличении количества подаваемых вагонов для хозяйствующих субъектов - ООО "Омсктехуглерод", ЗАО "Поликарбон.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции считает правомерными выводы арбитражных судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" требований.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Из вышеуказанной нормы права следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Субъектом нарушений антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке товаров (услуг).

Из текста оспариваемого решения антимонопольного органа от 17.06.2010 N 04/18-10 следует, что в вину ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" вменяется бездействие, выразившееся в непредоставлении регулирующему органу документов и материалов, необходимых для установления тарифа на востребованные заявителями (ООО "Омсктехуглерод" и ЗАО "Поликарбон") регулируемые услуги по использованию подъездного железнодорожного пути необщего пользования на отстой (хранение) вагонов.

Указанное непредставление в РЭК Омской области документов и материалов, необходимых для установления тарифа на отстой (хранение) вагонов на путях необщего пользования ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" квалифицированно антимонопольным органом как нарушающее части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, тем самым ущемляющий права и законные интересы следующих хозяйствующих субъектов - ООО "Омсктехуглерод", ЗАО "Поликарбон".

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" дано разъяснение, из которого следует, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

С учетом вышеизложенного, суды пришли к выводу о том, что сфера применения Федерального закона N 135-ФЗ ограничена определенным кругом общественных отношений. Нарушением антимонопольного законодательства являются не все действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ подлежит установлению обстоятельство наличия у субъекта доминирующего положения на товарном рынке, а для констатации злоупотребления правом доминирующим хозяйствующим субъектом его действия (бездействие) должны оцениваться судом в каждом конкретном случае по критерию, во-первых, допустимости пределов осуществления таких прав, во-вторых, разумности тех или иных ограничений для контрагента.

Оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из уставного вида деятельности Общества, положений статей 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (код 60.10.2), Методических указаний по расчету тарифов на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами в Омской области, утвержденных Приказом Региональной энергетической комиссии Омской области от 21.10.2008 N 234/54, арбитражные суды пришли к выводам о недоказанности антимонопольным органом включения ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенных услуг, оказываемых на железнодорожных путях необщего пользования в размере более чем 35% и занимающих доминирующее положение по всему спектру услуг, предусмотренному для данного вида деятельности на рынке железнодорожных услуг, включая и услуги по отстою (хранению) в географических границах территории г. Омска, а также правомерности исключения в 2010 году из оказываемых транспортных услуг услуги по отстою (хранению) вагонов ЗАО "Поликарбон", ООО "Омсктехуглерод", которые уже не оказывались вышеуказанным хозяйствующим субъектам в 2010 году.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа как не соответствующие закону и нарушающие права и законные интересы Общества, подлежат признанию недействительными.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе УФАС по Омской области на решение суда первой инстанции, резолютивная часть которого оставлена судом апелляционной инстанции без изменения, повторяют позицию антимонопольного органа, излагаемую в апелляционной жалобе, которая оценивалась апелляционным судом и получила правильную оценку.

В суде кассационной инстанции на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу и выводы судов переоценке не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 07.12.25010 Арбитражного суда Омской области и постановление от 26.04.2011 Восьмого арбитражного апелляционного с уда по делу N А46-11192/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Новоселов

Судьи

Л.В. Белова Т.Я. Шабалкова