Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 июня 2011 г. N Ф04-2957/11 по делу N А27-13633/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Новоселова В.И.

судей Черноусовой О.Ю.

Шабалковой Т.Я.

рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение от 08.12.2010 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Драпезо В.Я.) и постановление от 13.04.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Усанина Н.А., Бородулина И.И., Журавлева В.А.) по делу N А27-13633/2010 по заявлению Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области (ИНН 4200000446, ОГРН 1024200705242) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ИНН 4207012419, ОГРН 1034205025799) о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа.

В заседании приняли участие представители сторон:

от Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области - А.В. Афанасьева по доверенности от 22.06.2010 N 3601.

Суд установил:

Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области (далее - Фонд, ТФОМС Кемеровской области, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 16.06.2010 по делу N 112/З-2010, возбужденного антимонопольным органом по признакам нарушения Фондом и уполномоченным органом - Управлением государственного заказа Кемеровской области законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно вышеуказанного решения антимонопольного органа, Фонд признан нарушившим часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ и оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), выразившееся в указании заказчиком торгового наименования лекарственного средства при проведении открытого аукциона в электронной форме.

Кроме того, заявитель оспаривает принятое на основании вышеуказанного решения антимонопольным органом предписание от 16.06.2010, которым Фонду, как заказчику, предписывалось устранить вышеуказанные нарушения законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, отменив результаты открытого аукциона в электронной форме N Ц000184-10-10-ЭА на поставку лекарственных средств по лоту N 1.

Определением от 13.10.2010 Арбитражного суда Кемеровской области к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление государственного заказа Кемеровской области (далее - Управление госзаказа) и закрытое акционерное общество "Пенткрофт Фарма" (далее - ЗАО "Пенткрофт Фарма).

Решением от 08.12.2010 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 13.04.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования Фонда удовлетворены, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа от 16.06.2010 признаны незаконными.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить судебные акты, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении требований Фонда.

По мнению подателя кассационной жалобы, оспариваемые судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права, судами дана неверная оценка фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на кассационную жалобу Фонд просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными, а жалобу - без удовлетворения.

Отзывы от ЗАО "Пенткрофт Фарма", Управления госзаказа в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не поступили до начала судебного заседания.

Арбитражный суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав представителя стороны, явившегося в судебное заседание, изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационной жалобы и отзыв на жалобу, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Из материалов дела следует, что 30.04.2010 Фондом в адрес Управления госзаказа направлена заявка на размещение государственного заказа, предметом которой являлась поставка лекарственных средств для учреждений здравоохранения Кемеровской области на май-июнь 2010 года (лоты N N 1-4), способ размещения в виде открытого аукциона в электронной форме, источник финансирования размещаемого государственного заказа - бюджет Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области за 2010 год (внебюджетный источник финансирования).

На официальном сайте Кемеровской области 07.05.2010 Управлением госзаказа было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме с использованием электронно-цифровой подписи (ЭЦП) N Ц00-0184-10-ЭА со сроком с 18.05.2010 по 19.05.2010, согласно которому предметом государственного контракта по лоту N 1 была указана поставка лекарственного средства "Миролют таб. 0,23 мг N4. уп", с источником финансирования - бюджет ТФОМС Кемеровской области.

Согласно протоколу открытого аукциона в электронной форме от 20.05.2010 "Поставка лекарственных средств" N Ц000184-10-ЭА, победителем аукциона по всем лотам признано ЗАО "Пенткрофт Фарма", как участник, предложивший лучшую цену. Содержащаяся в протоколе аукциона опечатка в названии ЗАО "Пенткрофт Фарма" была исправлена 08.06.2010 протоколом о внесении изменений в указанный протокол аукциона.

Фондом 24.05.2010 (исх. N 3020) в адрес ЗАО "Пенткрофт Фарма" направлено уведомление о признании победителем аукциона, с приложением проекта государственного контракта N 206-10/ЭА-0184/ЦЗМА-2 на поставку лекарственных средств в соответствии со спецификацией (Приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью указанного контракта, в которой наименование поставляемого на 2 квартал 2010 года по контракту лекарственного средства было определено в соответствии с наименованием лекарственного средства по лоту N 1, указанном в извещении о проведении аукциона, а именно - "Миролют таб. 0,2 мг N4. уп".

ЗАО "Пенткрофт Фарма" в адрес ТФОМС Кемеровской области (заказчика) направлен подписанный экземпляр контракта с приложением спецификации поставки, в которой в качестве поставляемого лекарственного средства указан вместо лекарственного средства "Миролют таб. 0,2 мг N 4. уп" - "Мизопростол табл. 0,2 мг N 3, уп".

Посчитав представленные ЗАО "Пенткрофт Фарма" таблицу цен и спецификацию не соответствующей условиям заказчика, указанным в извещении о проведении аукциона, ТФОМС Кемеровской области 24.05.2010 и 07.06.2010 направил ЗАО "Пенткрофт Фарма" соответствующие письма исх. N 3025, N 3304, из которых следовало, что государственный контракт с ЗАО "Пенткрофт Фарма" как с победителем аукциона может быть заключен только на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона. К письму от 07.06.2010 прилагалась еще одна копия контракта со спецификацией на поставку лекарственного средства "Миролют таб. 0,2 мг N 4. уп ".

Однако ответ на указанные письма заказчика ЗАО "Пенткрофт Фарма" не направило, государственный контракт в редакции, предложенной Фондом, не подписало.

Посчитав, что препарат "Мизопростол 0,2 мл N 3" является полным аналогом препарата "Миролют таб. 0,2 мг N 4. уп" и данные лекарственные препараты являются товарными наименованиями лекарственных средств, имеющих одно и тоже международное непатентованное наименование лекарственного средства - "Мизопростол", ЗАО "Пенткрофт Фарма" обратилось в УФАС Кемеровской области с заявлением от 28.05.2010 (исх. N 177/10) о направлении Заказчику (Фонду) предписания о недопустимости нарушения Фондом порядка организации аукциона с заключением контракта по лоту N 1, то есть соблюдения законодательства в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд.

УФАС по Кемеровской области в рамках своих полномочий, предоставленных частью 1, 5 статьи 17 Федерального Закона N 94-ФЗ, пунктом 3.25 "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379, провело внеплановую проверку порядка проведения открытого аукциона в электронной форме, по результатам которой комиссией антимонопольного органа 16.06.2010 принято решение (изготовлено в окончательной форме 18.06.2010 и зарегистрированное под N 08/4446), на основании которого жалоба ЗАО "Пенткрофт Фарма" на действия заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме N Ц00-0184-10-ЭА на поставку лекарственных средств по Лоту N 1 признана обоснованной; заказчик - ТФОМС Кемеровской области признан нарушившим часть 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ (пункт 2 решения).

Кроме того, 16.06.2010 комиссией антимонопольного органа ТФОМС Кемеровской области и Управлению госзаказа выдано предписание об устранении в срок до 30.06.2010 нарушения части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, а именно: отменить результаты открытого аукциона в электронной форме N Ц00-0184-10-ЭА на поставку лекарственных средств по лоту N 1.

Полагая, что указанные ненормативные правовые акты антимонопольного органа не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы, ТФОМС Кемеровской области обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные Фондом требования и признавая незаконными (недействительными) ненормативные правовые акты антимонопольного органа, суды обеих инстанций исходили из недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях ТФОМС Кемеровской области нарушений части 3.1 статьи 34 Федерального Закона N 94-ФЗ.

Арбитражный суд кассационной инстанции, оставляя без изменения принятые по делу судебные акты, считает выводы судов правомерными, соответствующими действующему законодательству и обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта (статья 32 Федерального закона N 94-ФЗ).

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме регулировался статьей 41 Федеральным законом N 94-ФЗ, действовавшей в период проведения данного открытого аукциона в электронной форме (до 01.07.2010).

Положения частей 1, 2 статьи 41 вышеуказанного Федерального закона в части извещения и содержащихся в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме сведений, не содержат запрета на указание конкретной марки, модели или наименования товара при подготовке извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме. При проведении открытого аукциона в электронной форме документация об аукционе не разрабатывается.

Из вышеизложенного следует, что при размещении заказа заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов на поставки лекарственных средств, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, включая форму выпуска лекарственных средств, начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг с учетом ограничений, предусмотренных законодательством.

Судами установлено и из материалов дела следует, что в извещении от 07.05.2010 о проведении открытого аукциона в электронной форме с использованием электронно-цифровой подписи (ЭЦП) N Ц00-0184-10-ЭА со сроком с 18.05.2010 по 19.05.2010, размещенного на сайте Кемеровской области Управлением госзаказа, было указано по лоту одно конкретное наименование лекарственного средства - "Миролют таб. 0,23 мг N 4. уп.

Согласно части 14 статьи 41 Федерального закона N 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт заключается с учетом требований части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, указанным в извещении о проведении аукциона, по цене, предложенной победителем аукциона или участником аукциона, который сделал предложение о цене контракта, равной цене, предложенной победителем аукциона, и с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

В соответствии с частью 3 статьи 17 вышеуказанного Федерального закона запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Суды обеих инстанций указали, что УФАС по Кемеровской области при принятии обжалуемого решения не установлено, как размещение заказа на поставку лекарственных средств по торговому наименованию, повлекло за собой ограничение количества участников размещения заказа, требование о наличии которых содержится в части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, ссылка на указанные обстоятельства не содержится и в оспариваемом решении.

Исходя из извещения о проведении данного аукциона в электронной форме от 07.05.2010, единственным условием участия в аукционе являлось только наличие обязательной аккредитации в установленном порядке, что соответствовало части 6 статьи 41 Федерального закона N 94-ФЗ, а единственным требованием к участникам размещения заказа - отсутствие на момент заключения государственного контракта сведений об участниках размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков (статья 11 Федерального закона N 94-ФЗ). Иных ограничений в отношении участников размещения заказа извещением не установлено, любое лицо, имеющее действующую лицензию на право осуществления фармацевтической деятельности, аккредитованное в установленном порядке, сведения о котором отсутствуют в реестре недобросовестных поставщиков, могло участвовать в указанном аукционе.

Судами первой и апелляционной инстанций не установлено при проведении открытого аукциона в электронной форме нарушений Федерального закона N 94-ФЗ в части указания в документации об аукционе вместо международного непатентованного наименования (МНН) - "Мизопростол табл. 0,2 мг N 3, уп" лекарственного средства торгового наименования "Миролют таб. 0,2 мг N 4. уп".

Размещение заказов на оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в соответствии со статьей 5 Федерального закона N 94-ФЗ имеет своей целью определение поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними соответствующих государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных организаций на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков.

В силу части 2 статьи 9 и части 3 статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений названного Федерального закона и на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

В соответствии с частью 5 статьи 9 вышеуказанного Федерального закона изменение условий контракта, предусмотренных извещением о проведении открытого аукциона и документацией об аукционе, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

С учетом обстоятельств дела и действующего законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, суды пришли к правомерному выводу о недоказанности УФАС по Кемеровской области нарушении ТФОМС Кемеровской области части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, что повлекло обоснованное признание недействительными ненормативных правовых актов УФАС по Кемеровской области.

Доводы заявителя кассационной жалобы, не могут быть приняты во внимание, так как направлены на переоценку установленных судами по данному конкретному делу фактических обстоятельств, не основаны на доказательствах по делу.

Выводы судов основаны на всестороннем, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов.

Неправильного применения норм материального права и нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов, по данному делу кассационной инстанцией не установлено.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 08.12.2010 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 13.04.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-13633/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Новоселов

Судьи

О.Ю. Черноусова Т.Я. Шабалкова