Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 апреля 2011 г. N Ф04-1793/11 по делу N А45-13647/2010

г. Тюмень

Дело N А45-13647/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2011 года

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Н.А. Алексеевой

судей Л.В. Беловой

В.И. Новоселова

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Министерства промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области на решение от 07.10.2010 Арбитражного суда Новосибирской области (судья А.В. Хорошилов) и постановление от 12.01.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи И.И. Бородулина, В.А. Журавлева, Л.А. Колупаева) по делу N А45-13647/2010 по заявлению Министерства промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области (ИНН 5405415852, ОГРН 1105476023212) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568) о признании незаконным решения, недействительным предписания, незаконными действий по возбуждению административного производства.

Другие лица, участвующие в деле: государственное бюджетное учреждение Новосибирской области "Управление капитального строительства", общество с ограниченной ответственностью "Управление механизации-8".

В заседании приняла участие представитель Министерства промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области - Л.В. Гладышева по доверенности от 01.07.2010.

Суд установил:

Министерство промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области (далее - Министерство) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 03.06.2010 N 08-01-122, недействительным предписания от 03.06.2010 N 08-02-98, незаконными, неправомерными и преждевременными действий по возбуждению административного производства в отношении должностных лиц Министерства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение Новосибирской области "Управление капитального строительства" (далее - ГБУ НСО "УКС"), общество с ограниченной ответственностью "Управление механизации-8" (далее - Общество).

Решением суда от 07.10.2010 в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения антимонопольного органа от 03.06.2010 N 08-01-122, недействительным предписания от 03.06.2010 N 08-02-98 отказано. В остальной части заявленных требований производство по делу прекращено.

Постановлением от 12.01.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Министерство обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение от 07.10.2010 и постановление от 12.01.2011 отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, признав незаконным решение антимонопольного органа от 03.06.2010 N 08-01-122 (кроме решения о признании жалобы необоснованной) и недействительным предписание от 03.06.2010 N 08-02-98.

В кассационной жалобе Министерство указывает, что судами неверно истолкован закон - части 2, 2.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ); не применен закон, подлежащий применению - часть 2 статьи 4 Закона N 94-ФЗ, Федеральный закон от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (далее - Закон N 116-ФЗ).

Податель жалобы полагает, что оспариваемыми решениями антимонопольного органа нарушены права Министерства, поскольку их выполнение без его участия как уполномоченного органа, осуществляющего в том числе и функции оператора сайта, невозможно.

Министерство ссылается на несоответствие оспариваемого предписания пункту 1 части 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, поскольку отсутствуют нарушения прав и законных интересов участников размещения заказа.

Министерство указывает, что антимонопольный орган условия выполнения работ принял за требования о наличии трудовых ресурсов к участнику размещения заказа. Наличие в документации требований к условиям выполнения работ на опасном производственном объекте возможно на основании части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ и необходимо в целях безопасности этих работ в соответствии с требованиями, установленными Законом N 116-ФЗ и иным нормативными правовыми актами в указанной сфере.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган, ссылаясь на законность и обоснованность принятых судебных актов, просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

От третьих лиц, участвующих в деле, отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 АПК РФ не представлены.

Проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлении присутствующего в заседании представителя участвующего в деле лица, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции и апелляционным судом, ГБУ НСО "УКС" проводился открытый аукцион по выбору генерального подрядчика с целью заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию, строительству, вводу в эксплуатацию объекта "Котельная в рабочем поселке Дорогино, Черепановского района".

Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия государственного заказчика - ГБУ НСО "УКС", полагая, что объединение в один лот различных по функциональным характеристикам работ ограничивает конкуренцию при проведение торгов и является нарушением части 3 статьи 17 Закона N 94-ФЗ.

На основании жалобы антимонопольным органом проведена внеплановая проверка размещения данного заказа.

По результатам проверки жалоба Общества признана необоснованной.

При проведении проверки антимонопольный орган выявил нарушение норм статей 11, 34 Закона N 94-ФЗ, вынес решение от 03.06.2010 N 08-01-122 и выдал ГБУ НСО "УКС" предписание от 03.06.2010 N 08-02-98 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, а именно: прекратить нарушение части 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, прекратить размещение заказа, прекратить действия, направленные на заключение и исполнение контракта.

Министерство, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решение от 03.06.2010 N 08-01-122 и недействительным предписание от 03.06.2010 N 08-02-98, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что внеплановая проверка проведена антимонопольным органом в соответствии с требованиями законодательства; включение в документацию об аукционе требований к участникам заказа о наличии аттестации и регистрации персонала подрядной организации в надзорных, контролирующих органах не соответствует нормам части 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ; права и интересы Министерства оспариваемыми решением и предписанием не нарушены.

Прекращая производство по делу в части требований о признании незаконными, неправомерными и преждевременными действий по возбуждению административного производства в отношении должностных лиц Министерства, суды руководствовались статьями 28.1, 28.2, 29.9, 30.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и правомерно исходили из того, что действия по возбуждению дела об административном правонарушении не могут быть предметом самостоятельного обжалования.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов с целью их восстановления.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций установили, что оспариваемое решение и предписание вынесены в отношении ГБУ НСО "УКС" и им не оспаривались. Кроме того, на дату рассмотрения спора в суде первой инстанции оспариваемое предписание полностью исполнено ГБУ НСО "УКС".

Поскольку Министерство не доказало нарушений оспариваемыми решением и предписанием его прав и законных интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суды первой и апелляционной инстанций правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Вместе с тем суды первой и апелляционной инстанций не учли следующего.

В силу пункта 2.1 части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Законом.

При этом согласно части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Судами установлено, что в пункте 3.7 раздела IV "Технического задания" документации об аукционе предусмотрены требования к наличию регистрации и аттестации персонала подрядной организации в надзорных и контролирующих органах, а именно: "наличие свидетельства о членстве в саморегулируемой организации, регистрация в Ростехнадзоре в качестве монтажной организации, наличие аттестации по общим вопросам промышленной безопасности и систем газораспределения и газопотребления персонала (проектировщиков, руководителей испециалистов, монтажников, сварщиков), наличие свидетельств НАКС: аттестации сварочных технологий, аттестации сварочного оборудования, аттестации сварочных материалов, наличия у организации разрешения от ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения" Минэнерго России на право выполнения пусконаладочных и режимно-наладочных работ на газоиспользующем оборудовании и аттестации персонала (проектировщиков, руководителей и специалистов) по нормативным правовым и техническим документам, регулирующих вопросы рационального и эффективного использования газа".

Сочтя, что данные требования, изложенные пункте 3.7 раздела IV "Технического задания" документации об аукционе, противоречат положениям части 4 статьи 11, части 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, суды не учли, что требования к участникам размещения заказа определены в разделе I "Общие условия проведения аукциона" и не содержат положений, предусмотренных в названном спорном пункте 3.7.

Исходя из положений статей 740, 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы.

В соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" котельная относится к опасным производственным объектам, а, следовательно, при ее строительстве подлежат исполнению требования настоящего Закона.

Требование документации об аукционе в части "Технического задания", устанавливающее обязанности для организации, непосредственно выполняющей подрядные работы, и касающееся безопасности работ при строительстве опасного производственного объекта, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", части 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Выводы судов об установлении в документации об аукционе (пункт 3.7 раздела IV "Технического задания") требований к участникам размещения заказа в нарушение части 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ противоречат материалам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 8, частью 1 статьи 35 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Исходя из смысла указанных норм права лицом, претендующим на заключение государственного или муниципального контракта, является лицо, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые могут быть выражены в обращении с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), в подаче заявке, требовании о разъяснении положений документации.

Таким образом, Общество, обратившееся только в антимонопольный орган с жалобой на действия ГБУ НСО "УКС", не может быть признано участником размещения заказа.

Вместе с тем указанные ошибочные выводы судов не привели к принятию неправильных судебных актов.

Довод кассационной жалобы о том, что апелляционный суд должен был прекратить производство по делу, учитывая вступившее в законную силу решение Новосибирской областного суда от 09.12.2010 по делу N 7-425/2010, которым отменено постановление о привлечении к административной ответственности по части 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях работника Министерства, подлежит отклонению как основанный на неправильном толковании пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Основания для отмены обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288 АПК РФ не установлены.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 07.10.2010 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 12.01.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-13647/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу Министерства промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.А. Алексеева

Судьи

Л.В. Белова В.И. Новоселов