Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 сентября 2011 г. N Ф04-4676/11 по делу N А70-8702/2010

г. Тюмень

Дело N А70-8702/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 1 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 2 сентября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Гудыма В.Н.

судей Клиновой Г.Н.

Комковой Н.М.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Русская компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2011 (судья Багатурия Л.Е.) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 (судьи Глухих А.Н., Зиновьева Т.А., Солодкевич Ю.М.) по делу N А70-8702/2010 по иску закрытого акционерного общества "Русская компания" (625520 Тюменская область, Тюменский район, пгт. Богандинский, ул. Юбилейная, 3А, ИНН 7224011107, ОГРН 1037200556755) к обществу с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "ДОМ" (625000 г. Тюмень, ул. Демьяна Бедного, 96, стр. 16, ИНН 7204033543, ОГРН 1037200551046) о взыскании 3 405 676,65 руб.

В заседании приняли участие представители:

от заявителя - закрытого акционерного общества "Русская компания" - Валентиров В.А. по доверенности от 18.05.2011;

от общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "ДОМ" - Бушаков Д.М. по доверенности от 05.07.2010.

Суд установил:

закрытое акционерное общество "Русская компания" (далее - ЗАО "Русская компания", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Торгово-промышленная компания "ДОМ" (далее - ООО "ТПК "ДОМ", ответчик) о взыскании 3 405 676,65 руб. задолженности по оплате услуг телефонной связи.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2011, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011, в удовлетворении исковых требований отказано.

С решением и постановлением не согласился истец - ЗАО "Русская компания", в кассационной жалобе, поддержанной представителем в судебном заседании, просит судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение. В качестве оснований для отмены указывает неполное установление судами фактических обстоятельств дела. В частности суд основывает свои выводы на заключении эксперта, в котором неверно определены характеристики установленного ответчиком оборудования (аппарат OPTIMUX-108 (4Е1) производства компании RAD) как медиаконвертор, тогда как данное оборудование является мультиплексором, имеющим совершенно иные технические характеристики и алгоритм работы. Ответчик самовольно допустил соединение раздельных сетей (интернет и телефония) с помощью собственного оборудования - Asterisk-сервера и таким образом, создал возможность несанкционированного доступа к своему программному обеспечению, оборудованию и сетям. Истец не был уведомлен экспертной организацией о дате и времени проведении экспертизы, что лишило последнего возможности принимать участие в проведении экспертного исследования.

ООО "ТПК "ДОМ" в отзыве на кассационную жалобу, поддержанном представителем в судебном заседании, возражает против доводов заявителя, просит оставить судебные акты без изменения.

Проверив в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов арбитражных судов по настоящему делу, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 15.01.2008 между ЗАО "Русская компания" и ООО "ТПК "ДОМ" заключен договор N 200711.670/ВЛО на абонентское обслуживание по выделенным линиям для юридических лиц, по условиям которого истец обязался оказывать ответчику услуги телематических служб глобальной сети Интернет, а ответчик оплачивать полученные услуги в соответствии с условиями настоящего договора.

10.09.2008 между ООО "СЦС Совинтел" в лице ЗАО "Русская Компания", действующей на основании договора от 01.02.2006 N FN816 от имени и за счет ООО "СЦС Совинтел", и ООО "ТПК "ДОМ" (абонент) заключен договор N 580/СТ об оказании услуг междугородной/международной телефонной связи, по условиям которого организация связи обязалась предоставлять абоненту услуги междугородной/международной телефонной связи при исходящем междугородном и (или) международном телефонном соединении автоматическим способом.

Также 10.09.2009 между ЗАО "Русская компания" (оператор связи) и ООО "ТПК "ДОМ" (абонент) заключен договор N 1722/ДЮЛ на оказание услуг местной телефонной связи от 10.09.2008, согласно которому истец предоставляет, а ответчик пользуется платными услугами связи (абонентский номер 68-32-02, тип абонентского устройства - проводной телефон, способ подключения индивидуальный - подключение осуществляется по потоку Е1 на абонентском уровне (2 потока).

В соответствии с техническими возможностями сетей связи оператор связи оказывает абоненту услуги: предоставление доступа к сети связи, оказание услуг местной телефонной связи, предоставление доступа к сети междугородной и международной телефонной связи, предоставление доступа к сети Интернет, а также иных услуг, технически неразрывно связанных с услугами и направленных на повышение их потребительских ценностей.

В ночное времени 00:21 часов 06.03.2010 по 06:02 часов 08.03.2010 были произведены звонки в страны Сьерра-Леоне, Австрия, Лихтенштейн, Литва, Латвия, Сан - Томе и Принсипи, Сомали, Испания, Германия, Эстония, общая стоимость которых составила 3 405 676,65 руб.

Считая, что ответчик обязан оплатить данную задолженность, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о недоказанности пользования ответчиком услугами истца.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций не противоречат имеющимся в деле доказательствам и действующему законодательству.

В соответствии со статьями 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно части 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32, основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Из положений указанных статей следует, что оплате подлежат оказанные по заданию заказчика услуги.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Для разрешения настоящего спора, судом первой инстанции в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была назначена судебная техническая экспертиза, которая подтвердила факт несанкционированного доступа третьих лиц к сетям связи в спорный период (заключение от 28.11.2001 N 07э-11).

Проанализировав представленные сторонами доказательства, приняв во внимание схему предоставления услуг Интернет и телефонии, установив, что истцом в марте 2010 года для целей оказания услуг телефонной связи и Интернет ответчику было установлено свое оборудование - медиаконвертор, ссылаясь на результаты экспертизы, суды пришли к правильному выводу, что спорный объем услуг ответчику предоставлен не был, ответчик услугами не пользовался.

В связи с чем, суды пришли к правомерному выводу, что обязательств по оплате спорных услуг у ответчика не возникло, поэтому отказ в удовлетворении иска является законным и обоснованным.

При этом суды со ссылкой на пункт 3 статьи 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пункт 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" правильно указали, что на операторе связи лежит обязанность по обеспечению предотвращения несанкционированного доступа к абонентскому номеру. Более того, суды сочли, что ответчик со своей стороны предпринял меры по защите и поддержанию исправного состояния своего оборудования

Суды отклонили довод истца, повторяющийся в кассационной жалобе, о неизвещении его экспертной организацией о времени и месте проведения экспертизы, как противоречащий имеющимся в деле доказательствам (письмо истца от 26.01.2011 N 30).

Ссылка заявителя кассационной жалобы на несогласие с заключением экспертизы, проведенной в процессе рассмотрения настоящего спора, несостоятельна. Экспертное заключение суды оценивали по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с иными доказательствами по делу. Указанное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Неясностей и противоречий в экспертном заключении судами не установлено.

Доводы заявителя изложенные в кассационной жалобе относительно неверного наименования оборудования и возможности несанкционированного доступа в связи с неправомерным использованием ответчиком оборудования Asterisk-сервера носят предположительный характер, в связи с этим не могут приняты судом кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу, что решение и постановление арбитражных судов приняты с правильным применением норм материального права и с соблюдением норм процессуального права, оснований для их отмены в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2011 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 по делу N А70-8702/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Русская компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.Н. Гудым

Судьи

Г.Н. Клинова Н.М. Комкова