Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2011 г. N 08АП-2821/11

город Омск

30 мая 2011 г.

Дело N А70-8702/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Зиновьевой Т.А., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2821/2011) закрытого акционерного общества "Русская компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 марта 2011 года по делу N А70-8702/2010 (судья Багатурия Л.Е.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Русская компания" (ОГРН 1037200556755, ИНН 7224011107) к обществу с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "ДОМ" (ОГРН 1037200551046, ИНН 7204033543) о взыскании 3 405 676 руб. 65 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Русская компания" - представитель Мальцев С.Н. (паспорт, по доверенности N 09/11 от 11.01.2011 сроком действия по 31.12.2011), представитель Валентинов Р.В. (паспорт, по доверенности N 22/11 от 18.05.2011 сроком действия 1 год);

от общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "ДОМ" - представитель Бортвин П.Г. (паспорт, по доверенности от 12.07.2010 сроком действия 1 год), представитель Бутаков Д.М. (паспорт, по доверенности от 05.07.2010 сроком действия 3 года), представитель Колосов А.И. (паспорт, по доверенности от 12.07.2010 сроком действия 1 год);

установил:

закрытое акционерное общество "Русская компания" (далее - ЗАО "Русская компания", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Торгово-промышленная компания "ДОМ" (далее - ООО "ТПК "ДОМ", ответчик) о взыскании 3 405 676 руб. 65 коп. задолженности по оплате услуг телефонной связи.

Исковые требования со ссылками на статьи 12, 309, 310, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статью 54 Федерального закона Российской Федерации от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", положения договора N 580/СТ от 10.09.2008 мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате услуг междугородной и международной телефонной связи.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2011 по делу N А70-8702/2010 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ЗАО "Русская компания" в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнения к ней указывает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: суд первой инстанции не дал надлежащую оценку доказательствам, подтверждающим оказание услуг ответчику в спорный период, а также принадлежность номера именно ООО "ТПК "ДОМ".

От "ТПК "ДОМ" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение суда составить без изменения апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней. Представитель ответчика высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и дополнение к ней, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 15.01.2008 между ЗАО "Русская компания" и ООО "ТПК "ДОМ" заключен договор N 200711.670/ВЛО на абонентское обслуживание по выделенным линиям для юридических лиц, по условиям которого истец обязался оказывать ответчику услуги телематических служб глобальной сети Интернет, а ответчик оплачивает полученные услуги в соответствии с условиями настоящего договора (том 2, л.д.106-107).

10.09.2008 между ООО "СЦС Совинтел" в лице ЗАО "Русская Компания", действующей на основании договора N FN816 от 01.02.2006 (том 1, л.д.38-50) от имени и за счет ООО "СЦС Совинтел", и ООО "ТПК "ДОМ" (абонент) заключен договор N 580/СТ об оказании услуг междугородной/международной телефонной связи (том 1, л.д.52-55), по условиям которого организация связи обязалась предоставлять абоненту услуги междугородной/международной телефонной связи при исходящем междугородном и (или) международном телефонном соединении автоматическим способом.

10.09.2009 между ЗАО "Русская компания" (оператор связи) и ООО "ТПК "ДОМ" (абонент) заключен договор N 1722/ДЮЛ на оказание услуг местной телефонной связи от 10.09.2008, согласно которому истец предоставляет, а ответчик пользуется платными услугами связи. В соответствии с техническим возможностями сетей связи оператор связи оказывает абоненту услуги: предоставление доступа к сети связи, оказание услуг местной телефонной связи, предоставление доступа к сети междугородной и международной телефонной связи, предоставление доступа к сети Интернет, а также иных услуг, технически неразрывно связанных с услугами и направленных на повышение их потребительских ценностей.

Согласно пункту 3.1 договора N 1722/ДЮЛ от 10.09.2009 абоненту выделяется в частности абонентский номер 68-32-02. Тип абонентского устройства - проводной телефон. Способ подключения индивидуальный - подключение осуществляется по потоку Е1 на абонентском уровне (2 потока) (том 2, л.д.103-105).

Основываясь на положениях договора N 580/СТ от 10.09.2008, данных отчета по трафику, сформированного сертифицированной автоматизированной системой расчётов (биллинговая систем), учитывая, что услуги междугородной и международной связи, оказанные с 01.03.2010 по 31.03.2010 на сумму 3 405 676 руб. 65 коп. ответчиком не оплачены, истец обратился с настоящим иском в суд.

В обоснование исковых требований указывает, что ответчик являлся потребителем услуг международной связи посредством осуществления постоянных звонков с ночного времени 00:21 часов 06.03.2010 по 06:02 часов 08.03.2010 в страны: Сьерра-Леоне, Австрия, Лихтенштейн, Литва, Латвия, Сан-Томе и Принсипи, Сомали, Испания, Германия, Эстония.

Статьей 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что услуги оказываются оператором связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и Правилами оказания услуг связи, которые издаются Правительством Российской Федерации.

Возникшие между сторонами правоотношения по предоставлению услуг связи по своей правовой природе являются отношениями по возмездному оказанию услуг и подлежат регулированию нормами, предусмотренными главой 39 ГК РФ.

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке предусмотренные в договоре (статья 781 ГК РФ).

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее его изменение не допускается.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела в предмет доказывания входит факт надлежащего оказания абоненту (ответчику по делу) услуг исполнителем (истцом) в спорный период, наличие долга и его размер.

На основании части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу части 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии со статьей 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа. Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Аналогичная норма содержится в пункте 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 32 от 23.01.2006, а также пунктах 106, 113 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 310 от 18.05.2005.

Таким образом, контроль и учет объема и продолжительности предоставленных услуг электросвязи производится на станции специальным оборудованием слежения и подтверждается детализацией объема оказанных услуг связи.

В качестве доказательства совершения ответчиком исходящих междугородных и международных звонков в материалы дела представлены отчет по трафику за период с 01.03.2010 по 31.03.2010 лицевой счет: 7058423 (том 1, л.д.56-96).

Между тем, данный отчет не свидетельствует о получении услуги в части международных вызовов на Сьерра-Леоне, Австрия, Лихтенштейн, Литва, Латвия, Сан-Томе и Принсипи, Сомали, Испания, Германия, Эстония именно ответчиком, исходя из нижеследующего.

Принимая во внимание схему предоставления услуг Интернет и телефонии, реализованной в ООО "ТПК "ДОМ" и данные, приведенные в заключении экспертизы (том 4, л.д.16, 27), исходя из пояснений ответчика (том 3, л.д.64-65), отсутствии возражений со стороны истца, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в ООО "ТПК "ДОМ" в марте 2010 года для целей оказания услуг телефонной связи и Интернет истцом было установлено свое оборудование - медиаконвертор. Дальнейшее подключение ответчика к услугам осуществлялось от медиаконвертера истца до оборудования ответчика, по телефонной связи - это АТС, по Интернет - маршрутизатор.

К медиаконвертеру ЗАО "Русская компания" подключены два потока Е1 (телефонная связь) и Интернет, подключенные к соответствующему оборудованию ООО "ТПК "ДОМ" - АТС и маршрутизатор.

Потоки Е1 являются абонентской линией, связывающей оконечное оборудование абонента (телефонный аппарат) с элементом сети связи (медиаконвертер) поставщика услуг связи. В отношениях по оказанию телематических услуг, абонентской линией выступает связь между маршрутизатором ООО "ТПК "ДОМ" и элементом сети связи (медиаконвертер) поставщика услуг связи.

Таким образом, и для оказания междугородней и международной телефонной связи и для оказания телематических услуг связи именно истцом как оператором предоставляемых услуг было предоставлено одно устройство - медиаконвертор, предназначенное для преобразования каналов передачи данных, передаваемых по волоконно-оптическим линиям связи в каналы проводных линий связи.

По условиям пункта 3 статьи 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" предусмотрено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязаны обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Из изложенного следует вывод, что оператор связи (истец), оказывая высокотехнологические услуги связи, должен осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, включающей в себя защиту абонента от несанкционированного доступа к его абонентскому номеру. В связи с чем, по правилам статьи 65 АПК РФ бремя доказывания выполнения данной обязанности возложено именно на истца как оператора связи.

Однако, соответствующих доказательств истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Как следует из заключения специалиста от 06.10.2010 с внешнего IР-адреса 79.20.140.22 был зарегистрирован SIР-аккаунт 1661 и сделан международный звонок по телефону 81027091009320 по Е1 потоку ЗАО "Русская компания". Звонки записывались на жесткий диск АТС в файл OUT-06-03-2010_21-31-1661-81037091009320. Звонки проводились одновременно по всем исходящим каналам, так как канал цифровой и многопоточный. Учитывая среднюю загрузку телефонного канала связи (10-15 разговоров из возможных 60) в период с 06 по 08 марта 2010 года исходящие вызовы заняли 100 % от всей возможности загрузки на канал связи. Данный всплеск активности исходящих звонков поставщик услуг не мог не заметить. Более того, данный всплеск активности заметил СЦС Совител 09.03.2010 утром, который отреагировал ЗАО "Русская компания" отключением от своих каналов (том 3, л.д. 15).

Таким образом, как следует из совокупности представленных доказательств, ответчик не имел потребности осуществлять международные соединения на Сьерра-Леоне, Австрия, Лихтенштейн, Литва, Латвия, Сан-Томе и Принсипи, Сомали, Испания, Германия, Эстония, данные вызовы были совершены путем несанкционированного доступа третьих лиц к сетям связи, установленных у ответчика, поскольку контрагентов за пределам Российской Федерации у ответчика не имеется, звонки осуществлялись в праздничные и выходные дни, а также ночью. Кроме того, стоимость оказанных истцом ответчику услуг связи в иные периоды не превышала 200 000 руб.

Данные обстоятельства подтверждаются расшифровкой с лицевого счета истца N 7058423 (том 1, л.д.150), счетами-фактурами и расшифровками услуг, платежными поручениями (том 2, л.д.5-84), заключением судебной экспертизы N 07э-11 от 28.11.2011 (том 4, л.д.14-26), материалами уголовного дела (том 3, л.д.107-112).

Отрицая факт несанкционированного доступа третьих лиц к сетям связи, истец указывает, что экспертное заключение N 07э-11 от 28.11.2011 является ненадлежащим доказательством по настоящем делу, поскольку содержит противоречивые выводы, а также в связи с тем, что ЗАО "Русская компания" не извещалось о проведении экспертизы.

Так, отсутствуют данные, позволяющие однозначно судить о том, что установленный 05.03.2010 доступ к SIP-адресу ООО "ТПК "ДОМ" являлся несанкционированным: отсутствуют многократные попытки подбора паролей, как это было 23.02.3010 и 03.03.2010, кроме того, доступ был осуществлен с IP-адреса, принадлежность которого не представлялось трудности установить, именно, как указывается в экспертном заключении, данный IP-адрес был выделен оператору связи "Telecom Italia". Таким образом, данные признаки не позволяют однозначно сделать вывод о том, что установленный 05.03.2010 г. доступ к SIP-адресу ООО "ТПК "ДОМ" по своей сути являлся несанкционированным. В ходе исследования экспертом CD-R дисков, содержащих аудиозаписи телефонных переговоров было установлено, что номером к которому осуществлялся доступ с IP-адреса 79.20.140.22 и с которого в последующем осуществлялись международные звонки, является SIP- номер 1661, т.е. номер АТС ответчика (внутренний номер), и нигде в распечатках файлов не просматривается информация, что международные звонки инициировались с городского телефонного номера 68-32-02. Однако в последующем, уже в выводе эксперта по данному вопросу указывается, что международные звонки осуществлялись с городского номера 68-32-02. Таким образом, из заключения эксперта не представляется возможным однозначно установить с какого же номера (номера АТС ответчика или городского) инициировались международные звонки.

В связи с указанными обстоятельствами истец указывает на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции находит указанный довод необоснованным ввиду следующего.

Согласно экспертному заключению N 07э-11 от 28.11.2010, эксперт исследовал содержимое файла "full", являющегося полным логом работы Asterisk-сервис, в результате чего были установлены как внутренний номер АТС 1661, так и городской номер 68-32-02. Исходя из всех данных, отраженных на страницах 10, 11, 12 заключения эксперта N 07э-11 от 28.11.2011, однозначно следует вывод, что 05.03.2010 и в период с 06 по 08 марта 2010 года в ходе анализа детализации исходящих соединений с номера (3452)68-32-02 было установлено, что исходящие международные соединения были инициированы с внешнего IP-адреса 79.20.140.22 посредством доступа по сети Интернет к SIP-адресу "1661". Далее на странице 12 заключения эксперта N 07э-11 от 28.11.2011 уточняется, что, начиная с 06.03.2010 с 00:21 исходящие международные соединения инициировались с большой частотой. Далее обосновывается несанцкионированность таких вызовов (том 4, л.д.14-26).

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает неясностей и противоречий в экспертном заключении N 07э-11 от 28.11.2011.

С ходатайством о допросе эксперта в целях устранения возникших у ЗАО "Русская компания" вопросов, истец ни к суду первой инстанции, ник суду апелляционной инстанции не обращался.

Более того, несогласие с выводами экспертного заключения не влечет автоматическое назначение судом апелляционной инстанции повторной экспертизы, учитывая что с подобным ходатайством истец к суду апелляционной инстанции не обращался.

Суд апелляционной инстанции также критически относится к доводу истца о том, что о времени и месте проведения экспертизы он не был извещен экспертной организацией на основании следующего.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 17.12.2010 о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу не было указано на обеспечение присутствия представителей истца при проведении технической экспертизы. Вместе с тем, в материалы дела экспертом представлено письмо N 13-11 от 26.01.2010, которое адресовано сторонам (том 4, л.д.129), согласно которому стороны были извещены о дате и времени проведения экспертизы. Данное письмо было получено истцом, что подтверждается копией данного письма со входящим N 30 от 26.01.2011.

Довод истца о том, что данное несанкционированное подключение стало следствием невыполнения ответчиком как абонентом обязанности по содержанию в исправном состоянии абонентской линии и пользовательского оборудования, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Как усматривается из материалов дела, актом осмотра помещения серверной комнаты от 25.10.2010, письмом ООО "Негосударственное (частное) охранное предприятие "Тюменское охранное агентство", экспертным заключением N 07э-11 от 28.11.2011 подтверждается отсутствие взломов серверной комнаты, где установлено оборудование, в том числе и медиаконвертер, отсутствие повреждений сетей связи и оборудования, отсутствие подключения ответчика к абонентским устройствам других операторов связи, кроме ЗАО "Русская компания".

Кроме того, ответчиком на основании сублицензионного договора N 369 от 08.09.2009 и дополнительного соглашения N 1 от 08.09.2009 к нему (том 3, л.д.69-70,71,72) приобретено специальное программное обеспечение в целях принятия мер по защите от вредоносных программ своего оборудования.

Ссылка истца о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании у ответчика сертификата соответствия сетевого оборудования (АТС) Asterisk-сервис, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из материалов дела не усматривается, что истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было заявлено подобное ходатайства. В суде апелляционной инстанции данное ходатайство также не заявлялось.

Более того, как следует из акта выполненных работ от 13.05.2008, акта N 12434 от 03.11.2008, акта N 12435 от 05.12.2008 именно истцом выполнялись работы по подключению своего оборудования к оборудованию ответчика с установлением их надлежащего функционирования. Доказательств переподключения в материалах дела не имеется.

Довод истца о том, что у других абонентов не производилось несанкционированного доступа, не принимается судом апелляционной инстанции как необоснованный и не имеющий правого значения для разрешения настоящего спора по существу, требующего установления конкретных обстоятельств во взаимоотношениях между ЗАО "Русская компания" и ООО "ТПК "Дом".

Таким образом, учитывая установленный несанкционированный доступ третьих лиц к сетям связи, принимая во внимание осуществление ответчиком необходимых мер по защите и поддержанию исправного состояния его оборудования, а также отсутствие доказательств осуществления истцом как оператором связи контроля предоставления услуги надлежащим образом, включающего в себя защиту абонента от несанкционированного доступа к его абонентскому номеру, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, позволяющих достоверно установить, что спорная услуга оказывалась именно ответчику.

Следовательно, заказчик (ответчик) обязан оплатить услуги, которые оказаны ему и оказаны именно в пределах, установдленнцыых условиями обязательства.

Вместе с тем, представленными в материалы дела счетом-фактурой N 3770 от 31.03.2010, актом оказанных услуг N 3770 от 31.03.2010, платежным поручением N 3252 от 07.05.2010 подтверждается, что услуги связи, оказанные истцом ответчику в марте 2010 были оплачены (том 2, л.д.30, 31, 32).

В результате оценки обстоятельств дела и представленных доказательств, определения законов и иных нормативных актов, подлежащих применению в данному деле и установления прав и обязанностей лиц участвующих в деле, суд пришел к выводу о том, что иск не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 марта 2011 года по делу N А70-8702/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Т.А. Зиновьева Ю.М. Солодкевич