Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 октября 2011 г. N Ф04-5098/11 по делу N А75-11992/2010

г. Тюмень

Дело N А75-11992/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 6 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Отческой Т.И.

судей Маняшиной В.П.

Черноусовой О.Ю.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" в лице Тюменского филиала на решение от 28.02.2011 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Членова Л.А.) и постановление от 23.06.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Лотов А.Н., Золотова Л.А.) по делу N А75-11992/2010 по заявлению открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (625013, г. Тюмень, ул. 50 лет Октября, 74, корпус 3, ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (628011, Ханты-Мансийский АО, г. Ханты-Мансийск, ул. Чехова, 12, А, ИНН 8601009316, ОГРН 1028600512093) о признании недействительным решения от 15.09.2010 N 02-21-219/2010.

В заседании принял участие представитель открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - Еньшина Т.В. по доверенности от 23.11.2010.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ООО "Вымпел-Коммуникации", общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения от 15.09.2010 по делу N 02-21-219/2010.

Решением от 28.02.2011 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, оставленным без изменения постановлением от 23.06.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда, обществу в удовлетворении требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и принять новое решение о признании незаконным и отмене решения антимонопольного органа от 15.09.2010 по делу N 02-21-219/2010.

Заявитель считает, что судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Отзыв на кассационную жалобу антимонопольным органом не представлен.

Арбитражный суд кассационной инстанции, заслушав представителя общества, поддержавшего доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами норм материального и процессуального права, считает жалобу не подлежащей удовлетворению.

Арбитражными судами установлено и материалами дела подтверждается, что в адрес управления поступило обращение гражданина

Захаркина А.В., указывающего на признаки нарушения рекламного законодательства. Это выразилось в распространении ОАО "Вымпел-Коммуникации" в сети Интернет рекламы, указывающей на скорость передачи данных 7,2 Мбит/с, которая не соответствует действительности.

Управлением в отношении общества возбуждено дело N 02-21-219/2010 по признакам нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

03.09.2010 по результатам рассмотрения материалов дела антимонопольный орган принял решение (в полном объеме решение изготовлено 15.09.2010) о признании распространяемой ОАО "Вымпел-Коммуникации" рекламы следующего содержания: "Быстрый мобильный Интернет, мобильное телевидение, радио, игры - с 3G все радости интернета станут доступны с USB-модемом "Билайн" и с мобильного телефона! 3G - это мобильная связь третьего поколения. Главное ее преимущество - высокая скорость передачи данных, а значит, и доступ в интернет. Максимальная теоретическая скорость соединения - целых 7,2 Мбит/с!", "схема Интернет-покрытия GSM/3G, полученная путем компьютерного моделирования, может не учитывать плотность застройки, особенностей рельефа, а также существенных природных факторов", ненадлежащей ввиду ее несоответствия требованиям части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Поскольку на дату рассмотрения дела указанная реклама была заменена рекламой другого содержания ("Абоненту доступны скорости передачи данных по технологии 3G до 3,6 Мбит/с. Указанная скорость передачи данных не гарантирована на всей территории и зависит от рельефа местности, плотности окружающей застройки, загруженности сети и прочих внешних факторов"), то есть нарушение Закона о рекламе устранено, предписание об устранении нарушений законодательства управлением не выдавалось.

ОАО "Вымпел-Коммуникации" полагая, что решение управления не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании решения недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды исходили из доказанности факта искажения информации, факта введения в заблуждение потребителей рекламы, что подтверждает нарушение обществом части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Исходя из статьи 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частями 1, 7 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно технической справки Тюменского филиала ОАО "Вымпел-Коммуникации", на сетях общества реализована технология высокоскоростной пакетной передачи данных, которая отнесена к сетям поколения 3G. Скорость передачи данных в режиме "от базовой станции к мобильному терминалу" до 7,2 Мбит/с., практически же достижимая скорость в существующих сетях 3,6 Мбит/с.

Причинами, влияющими на скорость передачи данных, являются удаленность от базовой станции, низкий уровень принимаемого сигнала мобильным терминалом, загруженность базовой станции. Скорость 7,2 Мбит/с замеряется в тестовом режиме до введения базовой станции в коммерческую эксплуатацию и достигается только в экспериментальных условиях.

Суды первой и апелляционной инстанции, исследовав в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства по существу спора, пришли к правомерному выводу о том, что приведенная формулировка искажает смысл содержащейся в рекламе информации и вводит в заблуждение потребителя рекламы, так как скорость и отсутствие помех является существенным условием для потребителей при получении доступа к сети Интернет, а возможность уменьшения скорости при потреблении существенно меняет условия, указанные в рекламе.

Информация, размещенная под значком * о том, что "Схема "Интернет покрытия GSM/3G", полученная путем компьютерного моделирования, может не учитывать плотность застройки, особенностей рельефа, а также существенных природных факторов", воспринимается именно как отсутствие влияния указанных факторов на скорость интернета, положительно влияет на оценку рекламируемого объекта и вызывает желание воспользоваться предоставляемыми обществом услугами.

Изложенное свидетельствует о том, что рассматриваемая реклама ввиду сокрытия в ней части существенной информации, искажения смысла информации и введения потребителя в заблуждение, свидетельствует о нарушении обществом части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, по которым общество не согласно с оспариваемыми судебными актами, были предметом судебного разбирательства, им дана соответствующая оценка судами первой и апелляционной инстанций.

Переоценка установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств в силу положений статьи 286 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входит.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемые судебные акты приняты на основании правильного применения норм материального и процессуального права. Оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288 АПК РФ нет.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при обжаловании судебных актов в кассационном порядке по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 1 000 рублей.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законом, подлежит возврату.

В связи с тем, что при подаче кассационной жалобы ООО "Вымпел-Коммуникации" уплачена государственная пошлина в размере 2 000 рублей, в соответствии со статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обществу подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 рублей.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 28.02.2011 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 23.06.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-11992/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Вернуть из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Вымпел-Коммуникации" излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению от 20.07.2011 N 42613 в сумме 1 000 рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.И. Отческая

Судьи

В.П. Маняшина О.Ю. Черноусова