Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 октября 2011 г. N Ф04-5548/11 по делу N А70-1058/2011

г. Тюмень

Дело N А70-1058/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2011 года

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Маняшиной В.П.

судей Беловой Л.В.

Ильина В.И.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области и Управления государственных закупок Тюменской области на решение от 03.05.2011 Арбитражного суда Тюменской области (судья Стафеев С.А.) и постановление от 09.08.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Золотова Л.А., Сидоренко О.А.) по делу N А70-1058/2011 по заявлению федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (131000, город Москва, Варшавское шоссе, 37, ИНН 7724261610, ОГРН 1037724007276) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, Тюменская область, город Тюмень, улица Холодильная, 58 "а", ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) о признании недействительным решения.

Другие лица, участвующие в деле: Управление государственных закупок Тюменской области (625003, Тюменская область, город Тюмень, улица Республики, 24, ИНН 7202203221, ОГРН 1107232000413), Главное управление специальных мероприятий Тюменской области (625000, Тюменская область, город Тюмень, улица Республики, 52, ИНН 7202138413, ОГРН 1057200737769), общество с ограниченной ответственностью "Пресс-Курьер" (620078, Свердловская область, город Екатеринбург, улица Коминтерна, 16, оф.422, ИНН 6670255005, ОГРН 1096670013681).

В заседании приняли участие представители от федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" - Скрябина О.В. по доверенности от 13.01.2011; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Полухин Д.А. по доверенности от 18.01.2011 N 11; от Управления государственных закупок Тюменской области - Аникин А.П. по доверенности от 05.04.2011 N 4.

Суд установил:

федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" (далее - заявитель, ФГУП "Почта России") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 19.11.2010 N 629-01 по делу N 629 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов.

Определением от 14.02.2011 Арбитражного суда Тюменской области к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление государственных закупок Тюменской области (далее - уполномоченный орган), Главное управление специальных мероприятий Тюменской области (далее - государственный заказчик), общество с ограниченной ответственностью "Пресс-Курьер" (далее - ООО "Пресс-Курьер").

Решением от 03.05.2011 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 09.08.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.

Дополнительным решением от 03.06.2011 Арбитражного суда Тюменской области с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в пользу ФГУП "Почта России" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 руб.

В кассационных жалобах антимонопольный орган и уполномоченный орган просят отменить обжалуемые судебные акты, принять по делу новый судебный акт.

В кассационной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на неполное выяснение судами фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судами норм материального права, указывает о несогласии с выводами судов о том, что спорные правоотношения, возникшие в связи с размещением государственного заказа в виде запроса котировок на оказание услуг по подписке и доставке периодических изданий и заключенный по его результатам государственный контракт предполагают оказание агентских услуг. Антимонопольный орган полагает, что примененные государственным заказчиком коды ОКПД ОК 004-93 позволяют осуществить размещение заказа у субъектов малого предпринимательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа, действующий на основании доверенности от 18.01.2011 N 11, предусматривающей полномочия на обжалование судебного акта, поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, заявив требование об отмене дополнительного решения от 03.06.2011 суда первой инстанции.

В кассационной жалобе уполномоченный орган, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, нарушение судами норм материального права, считает обоснованным размещение заказа среди субъектов малого предпринимательства с применением соответствующим целям размещения спорного заказа кодов ОКПД ОК 004-93.

Представитель уполномоченного органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

ФГУП "Почта России" в отзывах на кассационные жалобы и представитель ФГУП в судебном заседании просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Отзывы на кассационные жалобы от государственного заказчика, ООО "Пресс-Курьер" не поступили.

Кассационные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении спора судами установлено, из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что уполномоченным органом проводилось размещение государственного заказа путем запроса котировок цен N ЗОМП-1617/10 на оказание услуг по подписке и доставке периодических печатных изданий на первое полугодие 2011 года.

ФГУП "Почта России" в лице обособленного структурного подразделения Тюменский районный почтамт Управления федеральной почтовой связи Тюменской области - филиала ФГУП "Почта России" была подана заявка на размещение государственного заказа путем проведения запроса котировок цен.

Согласно протоколу от 15.11.2010 проведения котировок цен котировочная заявка ФГУП "Почта России" была отклонена по причине несоответствия заявки размещения заказа требованиям, установленным в извещении о запросе котировок цен, а именно отсутствует информация о том, что участник размещения заказа является субъектом малого предпринимательства.

В соответствии с указанным протоколом победителем запроса котировки цен N ЗОМП-1617/10 признано ООО "Пресс-Курьер".

Полагая, что отклонение его заявки является незаконным, ФГУП "Почта России" обратилось в антимонопольный орган с соответствующей жалобой.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что при проведении запроса котировок цен N ЗОМП-1617/10 был применен подкласс 2212000 "Газеты, журналы и периодические публикации", который относится к коду 2200000 "Полиграфическая и печатная продукция", а также применен код 6412000 "Услуги курьерские, кроме услуг национальной почты (услуги, оказываемые негосударственными предприятиями почтовой связи)" Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 N 17 (далее - ОКПД ОК 004-93).

Код 2200000, к которому относится подкласс 2212000, и код 6412000 ОКПД ОК 004-93 включены в Перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 04.11.2006 N 642 (далее - Перечень N 642).

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 19.11.2010, которым жалоба ФГУП "Почта России" признана необоснованной, поскольку размещение среди субъектов малого предпринимательства государственного заказа на оказание услуг по подписке и доставке периодических изданий признано соответствующим Перечню N 642.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 19.11.2010, ФГУП "Почта России" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражные суды обеих инстанций исходили из того, что применительно к положениям статей 506, 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации предметом размещения заказа является оказание агентских услуг, направленных на приобретение и доставку печатных изданий, а не сами печатные издания как товар.

Суды признали необоснованным применение подкласса 2212000 "Газеты, журналы и периодические публикации", который относится к коду 2200000 "Полиграфическая и печатная продукция", указав, что услуги, связанные с приобретением периодических печатных изданий не включены в Перечень N 642, в связи с чем признали незаконным размещение государственного заказа на оказание услуг по подписке и доставке периодических печатных изданий только среди субъектов малого предпринимательства.

Вместе с тем при принятии обжалуемых судебных актов судами не учтено следующее.

Частью 1 статьи 15 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) (в редакции, действовавшей на момент размещения заказа) установлено, что государственные заказчики обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством Российской Федерации, путем проведения торгов, запроса котировок, в которых участниками размещения заказа являются такие субъекты.

Перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 04.11.2006 N 642.

Из указанных норм права с учетом разъяснений, изложенных в письме от 29.04.2008 N 5684-АП/Д05, АЦ/10329 Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы, следует, что государственный заказчик самостоятельно выбирает одну или несколько позиций из Перечня N 642, способ размещения заказа (конкурс, аукцион или запрос котировок) и устанавливает начальные (максимальные) цены контрактов (цены лотов), которые не должны превышать значений, установленных частью 1.1 статьи 15 Закона о размещении заказов, для начальных (максимальных) цен контракта (цен лотов). При размещении заказа должны быть соблюдены следующие требования: в извещении о проведении открытого конкурса, открытого аукциона или в извещении о проведении запроса котировок, конкурсной документации, документации об аукционе должна содержаться информация о том, что участниками таких торгов, запроса котировок могут являться только субъекты малого предпринимательства. Участник размещения заказов должен соответствовать требованиям, установленным статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации".

Согласно материалам дела размещение заказа путем проведения запроса котировок цен N ЗОМП-1617/10 на оказание услуг по подписке и доставке периодичных изданий на первое полугодие 2011 года было предусмотрено среди субъектов малого предпринимательства, в частности, в извещении о проведении запроса котировок цен N ЗОМП-1617/10 (том 2 л.д. 52-56) и заявке на размещение государственного заказа путем проведения запроса котировок цен (том 2 л.д. 57-58) прямо указано о размещении заказа среди субъектов малого предпринимательства.

При размещении заказа применен подкласс 2212000 "Газеты, журналы и периодические публикации" и код 6412000 "Услуги курьерские, кроме услуг национальной почты (услуги, оказываемые негосударственными предприятиями почтовой связи)".

В соответствии с ОКПД ОК 004-93 подкласс 2212000 "Газеты, журналы и периодические публикации" относится к коду 2200000 "Полиграфическая и печатная продукция", который, в свою очередь, включен в Перечень N 642, предусматривающий размещение заказа среди субъектов малого предпринимательства.

В связи с изложенным, при проведении запроса котировок цен N ЗОМП-1617/10 на оказание услуг по подписке и доставке периодических изданий имелись правовые основания для размещения заказа среди субъектов малого предпринимательства.

В соответствии со статьей 2 Закон Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации. Под периодическим печатным изданием понимается газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год. Под распространением продукции средства массовой информации понимается продажа (подписка, доставка, раздача) периодических печатных изданий, аудио- или видеозаписей программ, трансляция радио-, телепрограмм (вещание), демонстрация кинохроникальных программ.

В соответствии с пунктом 2 Правил распространения периодических печатных изданий по подписке, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.11.2001 N 759, подписка на периодические печатные издания - это форма распространения периодических печатных изданий, включающая в себя ряд технологических операций, в том числе прием подписки на указанные издания и, если это предусмотрено в договоре подписки, их доставку.

Таким образом, вывод судов о том, что предметом размещения заказа является оказание агентских услуг, направленных на приобретение печатных изданий, а не сами печатные издания как товар, а также доставка периодических печатных изданий, нельзя признать обоснованным.

Суды не учли, что в соответствии со статьей 2 Закон Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" продажа, подписка, доставка, раздача периодических печатных изданий являются формами распространения такой продукции.

В данном случае потребность заказчика фактически заключалась в получении (поставке, доставке) периодических печатных изданий.

Применение при проведении запроса котировок цен кодов и классов ОКПД ОК 004-93 с учетом положений Перечня N 642 позволяет осуществить размещение заказа среди субъектов малого предпринимательства, что и было предусмотрено в извещении о проведении запроса котировок цен и заявке на размещение государственного заказа путем проведения запроса котировок цен.

Поскольку в заявке ФГУП "Почта России" отсутствовали сведения о том, что ФГУП является субъектом малого предпринимательства, данная заявка правомерно отклонена, а жалоба ФГУП признана антимонопольным органом необоснованной, в связи с чем у судов отсутствовали основания для признания решения антимонопольного органа незаконным.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении от 27.09.2011 Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа по делу N А66-1353/2011.

Доводы ФГУП "Почта России" о том, что услуга по подписке на печатные издания относится к самостоятельному виду услуг со ссылкой на подкласс 5200180 "Подписка на печатные издания" ОКПД ОК 004-93, не принимаются судом кассационной инстанции, поскольку подкласс 5200180 относится к коду 5200000 "Услуги по розничной торговле", что регулирует спорные правоотношения.

Таким образом, судами неправильно истолкованы нормы материального права в части размещения государственного заказа и не учтены положения законодательства о средствах массовой информации.

Кроме того, судами при рассмотрении спора не учтено, что код 6412000 "Услуги курьерские, кроме услуг национальной почты (услуги, оказываемые негосударственными предприятиями почтовой связи)", указанный при размещении заказа, включен в Перечень N 642, что не оспаривается лицами, участвующими в деле. Вместе с тем в судебных актах отсутствуют ссылки на нормы права, в силу которых данные доводы антимонопольного органа и уполномоченного органа не подлежат принятию.

Исходя из того, что фактические обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, установлены арбитражными судами, но неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене без передачи дела на новое рассмотрение. По делу следует принять новое решение об отказе в удовлетворении требований ФГУП "Почта России" о признании незаконным и отмене решения антимонопольного органа от 19.11.2010.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 03.05.2011 Арбитражного суда Тюменской области, дополнительное решение от 03.06.2011 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 09.08.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-1058/2011 отменить.

В удовлетворении требований федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.П. Маняшина

Судьи

Л.В. Белова В.И. Ильин