Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 декабря 2011 г. N Ф04-5323/11 по делу N А70-438/2011

г. Тюмень

2 декабря 2011 г.

Дело N А70-438/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 2 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Маняшиной В.П.

судей Отческой Т.И.

Шабалковой Т.Я.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (191002, город Санкт-Петербург, улица Достоевского, 15, ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) на решение от 07.04.2011 Арбитражного суда Тюменской области (судья Минеев О.А.) и постановление от 06.07.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кливер Е.П., Киричёк Ю.Н., Рыжиков О.Ю.) по делу N А70-438/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" (ОГРН 1025900510349) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, Тюменская область, город Тюмень, улица Холодильная, 58 "а", ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) о признании недействительным приказа.

В заседании приняли участие представители от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Москвитин О.А. по доверенности от 20.10.2011; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Окатьева Л.И. по доверенности от 04.04.2011 N 16, Полухин Д.А. по доверенности от 18.01.2011 N 11.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Уралсвязьинформ" (далее - ОАО "Уралсвязьинформ") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 26.10.2010 N 673 о включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих на нем доминирующее положение, и обязании исключить Общество из указанного реестра.

Решением от 07.04.2011 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 06.07.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судом апелляционной инстанции в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" на открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - Общество, заявитель).

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, нарушение судами норм материального и процессуального права, просит отменить обжалуемые судебные акты, принять по делу новое решение.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Представители сторон в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Определением от 03.11.2011 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа судебное заседание в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было отложено на 23 ноября 2011 года на 10 часов 10 минут.

Распоряжением от 17.11.2011 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отпуском судьи Беловой Л.В. произведена замена судьи Беловой Л.В. на судью Отческую Т.И.

В соответствии с требованиями части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа начато сначала.

В судебном заседании 23 ноября 2011 года на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 25.11.2011 до 14 часов 30 минут, о чем представители сторон извещены надлежащим образом.

Заслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на кассационную жалобу, проверив в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

По результатам анализа состояния конкурентной среды на рынке оказания услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи (далее - ЛКС) при оказании услуг электросвязи в городах Тюменской области (без автономных округов) с населением более 100 тыс. человек, приказом антимонопольного органа от 26.10.2010 N 673 (далее - приказ N 673) ОАО "Уралсвязьинформ" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (далее - Реестр).

Не согласившись с указанным приказом, ОАО "Уралсвязьинформ" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обеих инстанций пришли к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

Пунктами 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) к полномочиям антимонопольного органа отнесено ведение указанного Реестра.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила N 896).

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Согласно пункту 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Результаты проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке отражаются в аналитическом отчете, который является основанием для принятия решения (приказа) о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13, пункт 16 Правил N 896, подпункт "г" пункта 1.1, пункт 11.1 Порядка N 220).

Исходя из изложенных норм, суды обоснованно указали, что основанием для издания оспариваемого приказа о включении Общества в Реестр является аналитический отчет, составленный антимонопольным органом по результатам проведенного анализа состояния конкуренции при оказании услуг по предоставлению ЛКС для размещения кабелей связи.

Вместе с тем, в судебных актах об отказе в удовлетворении требований Общества отсутствуют выводы судов о соответствии аналитического отчета антимонопольного органа и принятого на его основе оспариваемого приказа N 673 о включении Общества в Реестр требованиям нормативных правовых актов, в том числе Порядку N 220 и Правилам N 896.

Выводы судов основаны на неполном исследовании обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, и не в полном объеме проверены доводы сторон, что могло привести к принятию неправильных судебных актов.

Оспариваемым приказом N 673 Общество включено в Реестр в отношении рынка определенного товара - услуги по предоставлению в пользование ЛКС для размещения кабелей связи по коду 64.20.7 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (далее - ОКВЭД ОК 029-2007).

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" ЛКС - объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи.

В соответствии с разделом III Порядка N 220 предварительное определение товара производится, в том числе на основе общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности. Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, которое определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа договоров на реализацию товара (пункт 3.2 Порядка N 220).

При рассмотрении спора суд первой инстанции пришел к выводу, что определяющим при составлении аналитического отчета явилось не оказание услуг электросвязи, а оказание услуг по предоставлению в пользование ЛКС.

Сделав такой вывод, суд не проверил обоснованность применения антимонопольным органом кода 64.20.7 ОКВЭД ОК 029-2007 "Прочая деятельность в области электросвязи" при включении Общества в Реестр по рынку услуг по предоставлению ЛКС в пользование, не выяснил, относятся ли данные услуги к деятельности в области электросвязи, а также не дал надлежащей оценки доводам заявителя о неверном определении антимонопольным органом товара (услуг) и продуктовых границ товарного рынка.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность или целесообразность отсутствует за ее пределами.

При обращении в суд заявитель оспаривал вывод антимонопольного органа об отсутствии взаимозаменяемости товара - услуги по размещению кабеля связи. Суд первой инстанции указал, что услуги по предоставлению в пользование ЛКС для размещения кабелей связи могут быть заменены в случае, если кабель связи размещается иным способом, без использования ЛКС, а именно подвесным способом (на опорах освещения, троллейбусных проводах, чердачных помещениях жилых домов и крыш), в грунт, через водные преграды.

Общество в заявлении об оспаривании приказа N 673 ссылалось на иные способы размещения (прокладки) кабеля связи подвесным способом и в грунт с указанием процентного соотношения данных способов размещения, которые, по утверждению Общества, необоснованно исключены антимонопольным органом из продуктовых границ рынка, однако в судебных актах оценки доводов Общества не содержится.

Судами не дана оценка изложенным в заявлении доводам Общества относительно проведения опроса о взаимозаменяемости способов прокладки кабеля только среди крупных операторов местной связи и Интернет-провайдеров, в то время как Общество ссылается на предоставление в антимонопольный орган информации о том, что доля иных участников рынка - организаций, прокладывающих и использующих кабель для обеспечения нужд государства, составляет 40-47%. Данное обстоятельство не было рассмотрено при решении вопроса о взаимозаменяемости товара.

Суды обеих инстанций, признавая обоснованным приказ N 673 о включении Общества в Реестр, основывались на данных аналитического отчета антимонопольного органа о том, что в 2008-2009 годах в городе Тюмени только два субъекта - ОАО "РЖД" и ОАО "Уралсвязьинформ" оказывали услуги по предоставлению в пользование ЛКС, в городе Тобольске в этот же период такие услуги оказаны только ОАО "Уралсвязьинформ".

В судебных актах отсутствуют мотивы, по которым не приняты доводы Общества, изложенные в заявлении об оспаривании приказа N 673, о необоснованном сужении круга хозяйствующих субъектов до одного, со ссылкой на договоры на размещение кабеля связи, заключенные Обществом с организациями, имеющими в собственности ЛКС, а также с указанием организаций, имеющих собственные ЛКС, в том числе ООО "Метро Кэш энд Кэрри", ОАО "Газпромнефть-Тюмень", ОАО "Связьтранснефть", которые, по мнению Общества, необоснованно не учтены в качестве продавцов на спорном рынке услуг.

В соответствии с разделом VI Порядка N 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется антимонопольным органом при проведении анализа на основании одного из следующих показателей объема: продаж, поставок (отгрузок), выручки, перевозок, производства, производственных мощностей, запасов ресурсов, товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов является объем продаж (поставок), иные показатели используются в определенных Порядком N 220 случаях.

Доля хозяйствующего субъекта рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным субъектом на товарный рынок, к показателю, характеризующему объем товарного рынка (пункт 6.3 Порядка N 220).

Согласно аналитическому отчету антимонопольным органом произведен расчет фактического объема товарного рынка исходя из общей протяженности ЛКС Общества с использованием единицы измерения (канало/километр), а расчет потенциального объема товарного рынка и определение долей осуществлен антимонопольным органом с учетом протяженности ЛКС, которые используются собственниками исключительно для собственных целей (л.д. 103-105 том 1).

В нарушение части 1 статьи 168, части 4 статьи 170, части 2 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебных актах отсутствуют какие-либо выводы о правильности расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, в том числе Общества на товарном рынке.

При рассмотрении спора подлежат проверке доводы Общества о том, что в качестве объема товара, поставляемого Обществом на рынок, антимонопольным органом принята общая протяженность проложенных в ЛКС кабелей, в то время как основной объем принадлежащих Обществу ЛКС, учтенный антимонопольным органом при определении доли Общества, используется для собственных нужд (по утверждению Общества более 90%) и как не введенный в оборот в силу положений статьи 4 Закона о защите конкуренции, раздела VI Порядка N 220 не может быть признан товаром на рынке услуг по предоставлению в пользование ЛКС для размещения кабелей связи.

Отсутствие выводов в судебных актах об обоснованности определения объема товарного рынка и доли Общества, о соответствии аналитического отчета положениям Порядка N 220 в части определения товара, продуктовых границ рынка и состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, не позволяет признать выводы судов о правомерности включения Общества в Реестр основанными на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела и доводов сторон.

Таким образом, учитывая, что арбитражными судами не исследованы указанные выше обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, не проверено соответствие оспариваемого приказа N 673 и аналитического отчета требованиям Правил N 896, Порядка N 220, принятые судебные акты не могут быть признаны обоснованными, подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции на основании пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Согласно пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6, аналитический отчет подписывается руководителем Отраслевого структурного подразделения.

Имеющийся в материалах дела аналитический отчет (том 1 л.д. 97-105) не подписан в установленном порядке и не заверен надлежащим образом.

Кроме того, из материалов дела следует и подтверждено сторонами, что представленный антимонопольным органом Обществу аналитический отчет также не подписан, не заверен и не содержит значительной части информации, послужившей основанием для принятия оспариваемого приказа N 673 (о составе хозяйствующих субъектов, о расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, об определении барьеров входа на товарный рынок, об оценке состояния конкурентной среды), что не соответствует положениям части 4 статьи 65, части 1 статьи 66, части 7 статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не способствует полному и всестороннему выяснению всех обстоятельств дела.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует проверить соответствие оспариваемого приказа о включении Общества в Реестр и аналитического отчета требованиям Приказа N 896 и Порядка N 220, устранить допущенные при рассмотрении дела нарушения норм процессуального права, исследовать все доводы сторон в части проведенного анализа конкурентной среды и положенных в основу аналитического отчета сведений (определение товара и его взаимозаменяемости, географические и товарные границы рынка, временной интервал, состав хозяйствующих субъектов, определение объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов).

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 07.04.2011 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 06.07.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-438/2011 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.П. Маняшина

Судьи

Т.И. Отческая Т.Я. Шабалкова