Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2011 г. N 08АП-3802/11

город Омск

06 июля 2011 г.

Дело N А70-438/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3802/2011) открытого акционерного общества "Ростелеком" ОГРН 1027700198767 (далее - ОАО "Ростелеком"; Общество; заявитель)

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.20110 по делу N А70-438/2011 (судья Минеев О.А.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" в лице Тюменского филиала электросвязи

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России; антимонопольный орган)

о признании недействительным приказа от 26.10.2010 N 673,

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Ростелеком" ? представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения спора извещено надлежащим образом;

от Тюменского УФАС России - представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения спора извещено надлежащим образом,

установил:

открытое акционерное общество "Уралсвязьинформ" в лице Тюменского филиала (далее - ОАО "Уралсвязьинформ") электросвязи обратилось в арбитражный суд с заявлением к Тюменскому УФАС России о признании недействительным приказа от 26.10.2010 N 673 о включении Общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% или занимающих на нем доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положение хозяйствующих субъектов и обязании заинтересованного лица исключить Общество из указанного реестра.

Решением суда от 07.04.2011 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

В обоснование принятого решения, суд первой инстанции сослался на то, что антимонопольным органом на основании фактических данных правильно были внесены сведения в соответствующий реестр о хозяйствующем субъекте (ОАО "Уралсвязьинформ").

Не согласившись с принятым судебным актом ОАО "Ростелеком" обратилось с апелляционной жалобой в суд апелляционной инстанции, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2011 по делу N А70-438/2011 отменить, признать оспариваемый приказ антимонопольного органа недействительным.

В апелляционной жалобе Общество указывает на то, что оспариваемый приказ не соответствует пункту 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

При рассмотрении настоящего дела в порядке апелляционного производства к апелляционной жалобе ОАО "Ростелеком" были приложены документы, свидетельствующие о присоединении ОАО "Уралсвязьинформ" к ОАО "Ростелеком".

В судебном заседании суд определил в соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке процессуального правопреемства заменить ОАО "Уралсвязьинформ" на ОАО "Ростелеком".

ОАО "Ростелеком", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило.

От Общества поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба на основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрена в отсутствие участвующих в деле лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв Тюменского УФАС России, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

26.10.2010 антимонопольным органом был издан приказ N 673, которым ОАО "Уралсвязьинформ" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% или занимающих на нем доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положение хозяйствующих субъектов.

Полагая, что упомянутый выше приказ Тюменского УФАС России, нарушает права и законные интересы ОАО "Уралсвязьинформ", последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявленным требованием.

07.04.2011 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального за кона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N135-ФЗ) антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, установлен Правилами, утвержденным и постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896.

Пунктами 2 и 3 Правил установлено, что формирование и ведение реестра осуществляются Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органам и путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Согласно пункту 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции". Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

В соответствии с пунктом 13 Правил основаниям и для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

В силу пункта 16 Правил решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа.

Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в силу пункта 17 Правил.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28. 04.2010 N 220 (далее - Порядок).

Согласно пункту 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что в основу оспариваемого приказа антимонопольного органа был положен аналитический отчет, составленный по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений (далее - ЛКС) связи для размещения кабелей связи при оказании услуг электросвязи в городах Тюменской области (без автономных округов) с населением более 100 тыс. человек.

Общество полагает, что антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка, неверно установлены взаимозаменяемые товары.

Однако заявителем не учтено следующего.

Согласно пункту 3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

В соответствии с пунктом 3.6 Порядка выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемым и для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских

классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "взаимозаменяемые товары" - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Арбитражный суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заинтересованное лицо путем анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров пришло к заключению об отсутствии товаров взаимозаменяющих рассматриваемому товару.

В апелляционной жалобе Общество не согласно с данным выводом суда и со ссылкой на заключение ФГУП "Центральный научно-исследовательский институт связи" на тему "Анализ взаимозаменяемости способов организации линий связи" делает вывод о том, что ЛКС и цифровая радиорелейная линия (далее - РРЛ) являются взаимозаменяемыми товарами.

При этом подателем жалобы не учтено, что данное заключение не является экспертным в смысле статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в названном заключении сделан вывод о том, что способы организации линии связи - ЛКС и РРЛ взаимозаменяемые, так как приобретатель может заменить один способ организации линии связи другим.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ при признании товаров взаимозаменяемым и должно выполняться условие о том, что приобретатель этих товаров действительно заменяет или готов заменить товар другим товаром.

Из содержания заключения следует вывод о том, что у приобретателя есть выбор использовать один способ организации линии связи или другой, поскольку и тот и другой выполняют одну и ту же задачу - способствует приему и передаче изображений, звуков, сообщений и т. п. Вместе с тем, данные товары не могут быть признаны взаимозаменяемыми только лишь по причине имеющейся у приобретателя возможности выбора одного либо другого.

Взаимозаменяемость товара имеет место в том случае, если приобретатель использует один товар в равной степени, как и другой взаимозаменяющий товар, исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности. При этом такие возможности и целесообразности имеются у приобретателя также в равном значении и свободном доступе.

Абзац второй пункта 3.7 Порядка определяет, что товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10% от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Согласно Закону "О связи" ЛКС используются для размещения кабелей связи.

Таким образом, приобретатель товара, используемый при оказании услуг электросвязи проводную связь, нуждается в пользовании услугами лиц, владеющих ЛКС. Лицам, предоставляющим услуги беспроводной связи, ЛКС не нужны. В этой связи, лица, оказывающие проводную связь, не готовы и фактически не могут заменить свой способ организации линии связи посредством ЛКС на РРЛ.

Услуги по предоставлению в пользование ЛКС для размещения кабелей связи могут быть заменены в случае, если кабель связи размещается иным способом, чем посредством ЛКС, то есть подвесным способом (на опорах освещения, троллейбусных проводах, чердачных помещениях жилых домов и крыш), в грунт, через водные преграды.

Судом первой инстанции установлено, что антимонопольным органом в ходе анализа взаимозаменяемости услуги по предоставлению в пользование ЛКС для размещения кабелей связи при оказании услуг электросвязи не выявлено. Подробное обоснование данного вывода содержится в соответствующем разделе аналитического отчета.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что заинтересованное лицо, определяя продуктовые границы товара, необоснованно исключил из круга хозяйствующих субъектов лиц, владеющих ЛКС, но использующих их для собственных нужд. Таким лицами являются: ОАО "Газпромнефть-Тюмень", ОАО "РЖД" и т.д.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10% от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что антимонопольным органом установлено 17 хозяйствующих субъектов - владельцев ЛКС на территории Тюменской области (т. 1 л.д.100).

При этом ряд хозяйствующих субъектов используют находящиеся в собственности ЛКС для обеспечения собственной деятельности.

Оказание услуг электросвязи является основной деятельностью заявителя.

Каких-либо доказательств, опровергающих вышеуказанный вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции, материалы дела не содержат и Обществом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Доводы заявителя о необоснованности выводов антимонопольного органа о наличии барьеров входа на рынок, подлежат отклонению как не основанные на фактических обстоятельствах дела.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что оценка соответствующих барьеров входа на товарный рынок произведена антимонопольным органом на основании результатов проведенного опроса потенциальных участников рынка, также использована информация о наличии препятствий входа на рассматриваемый товарный рынок.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что, отказав в удовлетворении заявления ОАО "Уралсвязьинформ", суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. относятся на ее подателя, то есть на ОАО "Ростелеком".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 11.05.2010 N 139, Обществом при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически им была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату ОАО "Ростелеком" из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2011 по делу N А70-438/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Ростелеком" из федерального бюджета 1000 руб. излишне уплаченной по платежному поручению N 6688 от 04.05.2011 на сумму 2000 руб. при подаче апелляционной жалобы государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков