Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 декабря 2011 г. N Ф04-6699/11 по делу N А46-14856/2010

г. Тюмень

22 декабря 2011 г.

Дело N А46-14856/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Мелихова Н.В.

судей Фроловой С.В.

Шуйской С.И.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Омскэнергосбыт" N Ф04-6699/2011 (23749-А46-21) на решение Арбитражного суда Омской области от 06.05.2011 (судья Аристова Е.В.) по делу N А46-14856/2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011 (судьи Смольникова М.В., Грязникова А.С., Сидоренко О.А.) по этому делу по иску открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" (644010, Омская обл., г. Омск, ул. Маршала Жукова, 74, 2, ИНН 5503091518, ОГРН 1055504094766) к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро" (644027, Омская обл., г. Омск, ул. Лизы Чайкиной, 8, ИНН 5508000049, ОГРН 1025501252270) о взыскании задолженности по оплате стоимости фактических потерь электроэнергии.

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" - Лазарев А.И. по доверенности от 14.07.2011 N 28-08/273;

муниципального производственно-эксплуатационного предприятия города Омска "Омскэлектро" - Сахарчук Т.В. по доверенности от 22.11.2011 N 381юр.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Омская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Омскэнергосбыт") 29.11.2010 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро" города Омска (далее - МУПЭП "Омскэлектро") о взыскании 50 000 рублей части задолженности по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии за июль, август, сентябрь 2010 года.

Требование гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) мотивировано частичным исполнением территориальной сетевой организацией обязанности по возмещению потерь в сетях при передаче электроэнергии для конечных потребителей.

До принятия судебного акта истец в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), увеличил сумму иска по взысканию 41 374 208 рублей 71 копейки стоимости фактических потерь, определенных исходя из норматива технологических потерь.

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.05.2011 иск удовлетворен в части взыскания 7 914 643 рублей 18 копеек задолженности. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Суд первой инстанции принял во внимание частичное признание иска ответчиком (статья 70 АПК РФ) и указал на ошибочность предложенного истцом метода расчета фактических потерь, основанного на предполагаемых потерях электрической энергии в сетях ответчика.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Суд апелляционной инстанции указал, что истец не предоставил доказательств фактических потерь сетевой организации.

В кассационной жалобе ОАО "Омскэнергосбыт" просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель считает, что суды сделали ошибочный вывод о невозможности применения норматива потерь для определения бесспорной части фактических потерь в размере такого норматива, который противоречит пункту 136 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530).

С учетом установленных для ответчика нормативов технологических потерь заявитель полагает, что суду первой инстанции в силу части 4 статьи 71 АПК РФ следовало произвести расчет потерь с применением коэффициентов на 2009 год - 14,63 % и 2010 год - 13, 94 % от объема поступления электроэнергии в сеть.

Представитель ОАО "Омскэнергосбыт" в судебном заседании настаивает на отмене судебных актов.

МУПЭП "Омскэлектро" в отзыве отклонило кассационную жалобу ОАО "Омскэнергосбыт". Ответчик подтвердил согласование сторонами в договоре оказания возмездных услуг по передаче электроэнергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08 порядка определения фактических потерь в порядке, аналогичном пункту 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Также ответчик сослался на неисполнение истцом процессуальной обязанности (статья 65 АПК РФ) доказывания объема фактических потерь в его сетях.

В судебном заседании представитель МУПЭП "Омскэлектро" возразил против удовлетворения кассационной жалобы, подтвердил, что часть потерь электроэнергии в сетях была оплачена истцу. Ответчик представил свидетельство о внесении изменений в его учредительные документы от 14.11.2011 N 003609499.

На основании статьи 48 АПК РФ суд кассационной инстанции производит замену ответчика на муниципальное производственно-эксплуатационное предприятие города Омска "Омскэлектро".

Проверив законность судебных актов, правильность применения норм права, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что письмом РЭК Омской области от 23.10.2006 N 01-02/1321 ОАО "Омскэнергосбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика с согласованием границ зоны деятельности в пределах административной границы Омской области. Передача электрической энергии от ОАО "Омскэнергосбыт" потребителям на территории города Омска осуществляло МУПЭП "Омскэлектро" по сетям, находящимся в его распоряжении.

По условиям заключенного с ОАО "Омскэнергосбыт" (гарантирующим поставщиком) договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 с дополнительным соглашением от 27.11.2008 МУПЭП "Омскэлектро" (территориальная сетевая организация) при оказании услуг по передаче электроэнергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии по принадлежащим ему электрическим сетям, обязалось покупать у гарантирующего поставщика электроэнергию в объемах ее потерь в сетях (пункты 1.1, 3.1.3 договора).

Объемы отпуска электроэнергии потребителям гарантирующего поставщика согласно пункту 4.3 договора определяются по показаниям приборов учета исходя из данных о проценте потерь на участках сетей от границ балансовой принадлежности до приборов учета и иных данных, согласованных сторонами в приложении N 2 к договору, и в соответствии с действующим законодательством.

Для целей, в том числе, оплаты потерь электроэнергии в сетях территориальная сетевая организация (пункт 5.4 договора) в срок не позднее 7-го числа, следующего за расчетным, представляет гарантирующему поставщику: ведомость поступления электроэнергии за расчетный период в сеть с приложением документов о поступлении электроэнергии в сеть, подписанных со смежными сетевыми организациями и иными владельцами электросетевого хозяйства, из сетей которых поступает энергия в сети территориальной сетевой организации; ведомость об объемах электроэнергии, переданной потребителям гарантирующего поставщика по настоящему договору с разбивкой по группам потребителей; составленный на основании вышеуказанных ведомостей акт приема-передачи электроэнергии, приобретаемой для целей компенсации потерь.

Сведения, содержащиеся в представляемых ведомостях и актах, должны формироваться на основании данных, полученных из первичных документов, фиксирующих потребление электроэнергии: отчетов потребителей, актов снятия показаний приборов учета и иных первичных документов.

Вместе с тем, порядок формирования и обмена сторонами первичной документацией и определение объемов переданной потребителям гарантирующего поставщика электроэнергии подлежал согласованию сторонами в приложении N 6 к договору, которое не согласовано.

Порядок покупки территориальной сетевой организацией потерь электроэнергии определен в пункте 5.6 договора.

В приложении N 5 к договору стороны закрепили порядок определения величины фактических потерь в сетях территориальной сетевой организации аналогичный пункту 50 Правил N 861.

Так, стороны предусмотрели, что количество электроэнергии, принятое в сеть, определяется на основании данных приборов учета (приложение N 1), а количество электрической энергии, отпущенное из сети территориальной сетевой организации, определяется на основании данных приборов учета (приложение N 2) и включает в себя количество электроэнергии, потребленное потребителями, присоединенными к сетям территориальной сетевой организации, в том числе количество электрической энергии, рассчитанное по актам о безучетном потреблении.

Приложение N 1 было согласовано сторонами с разногласиями по нескольким точкам, а приложение N 2 было согласовано сторонами частично (за исключением бытовых потребителей).

В ходе рассмотрения требования ОАО "Омскэнергосбыт" о ненадлежащем исполнении МУПЭП "Омскэлектро" обязанности по возмещению потерь в сетях при передаче электроэнергии суд первой инстанции правильно руководствовался положениями Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Данным Законом (статья 1) установлены правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, обязанности субъектов электроэнергетики, которыми согласно статье 3 Закона являются лица, осуществляющие, в том числе поставку (продажу) электроэнергии, энергоснабжение потребителей, предоставление услуг по передаче электроэнергии.

При этом закон определяет, что услуги по передаче электрической энергии представляют собой комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

На основании статьи 26 Закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ Правительство Российской Федерации постановлением от 27.12.2004 N 861 утвердило Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг.

В соответствии с пунктами 50, 51 названных Правил N 861 размер фактических потерь электроэнергии определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевая организация оплачивает стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ей объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену электрической энергии на оптовом рынке.

Из пункта 121 Правил N 530 вытекает обязанность сетевой организации по определению потерь в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электроэнергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) распределяет величины таких расхождений между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Поэтому в силу специфики отношений электроснабжения гарантирующим поставщиком конечных потребителей с использованием сетей территориальной сетевой организации, объединенных единым технологическим циклом, на такую сетевую организацию возлагается обязанность предоставления собственного расчета объема потерь в этой сети.

В рамках рассмотрения иска гарантирующего поставщика об оплате потерь при передаче электроэнергии по сети данное бремя доказывания становится для такой сетевой организации обязательным в силу положений статьи 65 АПК РФ о распределении бремени доказывания.

Однако в ходе рассмотрения настоящего дела о взыскании потерь за период с июля по сентябрь 2010 года суд первой инстанции необоснованно возложил бремя доказывания обстоятельств возникновения этих потерь только на истца, который в силу специфики продажи электроэнергии потребителям в жилом фонде, не обладает достаточными доказательствами величины полезного отпуска электроэнергии, то есть того объема электроэнергии, который фактически доставлен потребителям.

Из обстоятельств дела следует, что исполнение ответчиком обязательства сетевой организации должно подтверждаться балансами пропуска электроэнергии с указанием объемов принятой в сеть электроэнергии, полезного отпуска с разбивкой по группам потребителей, а также собственными данными о потерях (нормативных и фактических).

Возражения при несогласии с объемами принятой потребителями электрической энергии, содержащимися в балансах пропуска электроэнергии, должны быть указаны гарантирующим поставщиком в протоколах разногласий.

Для правильного определения суммы потерь в сетях подлежат выяснению объемы полезного отпуска потребителям, в том числе гражданам, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета.

При отсутствии приборов учета объемы потребления электроэнергии гражданами-потребителями согласно статье 157 Жилищного кодекса Российской Федерации и Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, определяются по нормативам потребления коммунальных услуг электроснабжения, которые установлены в соответствии с жилищным законодательством.

В пунктах 136, 147 Правил N 530 также закреплено применение нормативов потребления коммунальных услуг электроснабжения.

Оценка этих сведений, которые должны предоставляться сторонами договора оказания услуг по передаче электроэнергии, должна являться предметом исследования в данном споре.

Следовательно, при наличии спора о сумме потерь электроэнергии в сетях территориальной сетевой организации суду следовало определить, в отношении разницы каких величин полезного отпуска электроэнергии заключаются разногласия сторон.

Кроме того, с учетом имеющихся ссылок на частичное проведение ответчиком оплаты истцу потерь суд первой инстанции не проверил эти доказательства и не дал им надлежащей правовой оценки исходя из несогласия сторон с доводами друг друга.

В этой связи суд первой инстанции необоснованно применил правила статьи 70 АПК РФ об освобождении ответчика от доказывания обстоятельств в связи с признанием им части объема потерь в сетях на сумму 7 914 643 рублей 18 копеек.

Данные сведения подлежали проверке на общих основаниях доказывания для выяснения и оценки разногласий сторон определенных по их показаниям объемов потерь в сетях.

Ошибочные выводы суда первой инстанции не устранены судом апелляционной инстанции.

В результате неполного исследования обстоятельств дела суды первой и апелляционной инстанций не установили существенные обстоятельства дела, необходимые для правильного разрешения спора, чем допустили нарушение норм материального права и несоблюдение норм процессуального права.

Таким образом, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо выяснить существо разногласий сторон относительно объемов полезного отпуска электроэнергии бытовым потребителям и предложить сторонам составить единый сводный акт для выявления спорных позиций.

Достоверность сведений о принятой в сеть электроэнергии, полезном отпуске, а также потерях должны быть подтверждены балансами пропуска электроэнергии с выявлением спорных позиций в протоколах разногласий.

В случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных познаний в сфере энергоснабжения, суду на основании статьи 82 АПК РФ рассмотреть возможность в установленном порядке назначения экспертизы.

По результату выяснения и оценки существенных обстоятельств дела разрешить спор в соответствии с нормами материального права, регулирующими данные отношения, и соблюдением норм процессуального права.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение Арбитражного суда Омской области от 06.05.2011 по делу N А46-14856/2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011 по этому делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мелихов

Судьи

С.В. Фролова С.И. Шуйская