Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 февраля 2012 г. N Ф04-190/12 по делу N А03-11397/2010

г. Тюмень

15 февраля 2012 г.

Дело N А03-11397/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Беловой Л.В.

судей Маняшиной В.П.

Черноусовой О.Ю.

при ведении протокола помощником судьи Желниной Е.В.

рассмотрел в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи кассационную жалобу открытого акционерного общества "Алтайский завод агрегатов" на решение от 29.08.2011 Арбитражного суда Алтайского края (судья Русских Е.В.) и постановление от 25.11.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Бородулина И.И., Журавлева В.А., Колупаева Л.А.) по делу N А03-11397/2010 по заявлению открытого акционерного общества "Алтайский завод агрегатов" (656008, г. Барнаул, ул. Гоголя, д. 187, ОГРН 10252201759470, ИНН 2225003220) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (656059, г. Барнаул, ул. Пролетарская, д. 65) о признании незаконными решения N 34-ФАС22-АМ/06-10 от 14.07.2010, предписания от 14.07.2010.

Другие лица, участвующие в деле: открытое акционерное общество "Барнаульская горэлектросеть" (656015, г. Барнаул, ул. Деповская, д. 19, ОГРН 102220903383, ИНН 2221008019), общество с ограниченной ответственностью "Барнаульская сетевая компания" (656015, г. Барнаул, ул. Деповская, д. 19, ОГРН 1052201916975, ИНН 2221070063).

В заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества "Алтайский завод агрегатов" - Чайкина В.А. по доверенности от 23.03.2011, Шторхунова Ю.С. по доверенности от 15.10.2011,

от открытого акционерного общества "Барнаульская горэлектросеть" - Вяткина Е.Г. по доверенности от 20.12.2011,

от общества с ограниченной ответственностью "Барнаульская сетевая компания" - Вяткина Е.Г. по доверенности от 20.12.2011.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Алтайский завод агрегатов" (далее по тексту ОАО "АЗА", Общество" обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее по тексту УФАС Алтайского края, антимонопольный орган) от 27.07.2010 и предписания от 27.07.2010 принятых по делу N 34-ФАС22-АМ/06-10 (далее по тексту Решение и Предписание).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Барнаульская горэлектросеть" (далее по тексту ОАО "Барнаульская горэлектросеть"), общество с ограниченной ответственностью "Барнаульская сетевая компания" (далее по тексту ООО "Барнаульская сетевая компания").

Решением от 29.08.2011 Арбитражного суда Алтайского края, оставленным без изменения постановлением от 25.11.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении требований отказано.

В кассационной жалобе ОАО "АЗА" просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что УФАС Алтайского края не представлено доказательств нарушения Обществом законодательства. Выводы суда о том, что ОАО "АЗА" препятствует перетоку электроэнергии абонентам ОАО "Барнаульская горэлектросеть" является ошибочным, так как материалами дела подтверждается отсутствие у Общества технической возможности для передачи электроэнергии. Судом нарушены требования пункта 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как не учтены выводы, содержащиеся в решении от 19.04.2011 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-7515/2010. Абоненты ОАО "Барнаульская горэлектросеть" не присоединены к ОАО "АЗА", поэтому обязательств по передаче электроэнергии конкретно этим потребителям у Общества нет. Выводы судов относительно нарушения Обществом требований статей 209, 210 Гражданского кодекса Российской Федерации, о доминирующем положении Общества на рынке услуг являются ошибочными.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы, изложенные в жалобе.

В отзывах на кассационную жалобу УФАС Алтайского края, ООО "Барнаульская сетевая компания", ОАО "Барнаульская горэлектросеть" просят оставить судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель ООО "Барнаульская сетевая компания" и ОАО "Барнаульская горэлектросеть" поддержал доводы, изложенные в отзывах на жалобу.

Арбитражный суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права, считает жалобу подлежащей удовлетворению.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что по результатам рассмотрения УФАС Алтайского края обращений ОАО "Барнаульская горэлектросеть" и ООО "Барнаульская сетевая компания" 27.07.2010 принято Решение, которым ОАО "АЗА" признано доминирующим на локальном товарном рынке по передаче электрической энергии в пределах электрических сетей, по которым транспортируется электрическая энергия для абонентов ОАО "Барнаульская горэлектросеть" опосредованно присоединенных к сетям ООО "Барнаульская сетевая компания" через ПС-110/6кВ "АЗА". Действия Общества, выразившиеся в препятствовании перетоку электроэнергии опосредованно присоединенным к электрическим сетям ООО "Барнаульская сетевая компания" через ПС-110/6кВ "АЗА" абонентам ОАО "Барнаульская горэлектросеть": ФГОУ "Алтайский государственный аграрный университет", ООО "Алтайская мануфактура", ФБЛПУ "Краевая туберкулезная больница N 12 Управления Федеральной службы исполнения наказания по Алтайскому краю", МУЗ "Городская поликлиника N 4", гражданину Давыдову А.А., государственному учреждению "Краевой реабилитационный центр для детей-подростков с ограниченными возможностями", индивидуальным предпринимателям Гурбанову С.Ф., Колтаковой С.В., Андрееву О.В., Бедаревой Н.А., Григорян В.М., Зелениной Т.И., гражданину Бортник Н.Г., ООО КУ "Уют и согласие", ОАО "Центробщепит", предпринимателю Джабиеву В.Г., ООО "ЖЭК", ООО "Управляющая компания" признаны ущемляющими интересы вышеперечисленных абонентов, а также интересы ОАО "Барнаульская горэлектросеть" (как контрагента по договору энергоснабжения, обязанного урегулировать отношения по передаче энергии своим абонентам) и сетевой организации ООО "Барнаульская сетевая компания" (как контрагента по договору транспортировки энергии абонентам ОАО "Барнаульская горэлектросеть") нарушающими требования статей 10, 209, 210 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее Закон об электроэнергетике), пунктов 3, 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее по тексту Правила N 861), и противоречащими части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту Закон о защите конкуренции).

На основании Решения 27.07.2010 антимонопольным органом выдано Обществу Предписание, которым ОАО "АЗА" обязано в срок до 01.09.2010 прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и возобновить подачу электроэнергии абонентам ОАО "Барнаульская горэлектросеть", опосредованно присоединенным к сетям ООО "Барнаульская сетевая компания" через ПС-110/6 кВ "АЗА".

Считая Решение и Предписание незаконными, Общество обжаловало их в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что у ОАО "АЗА" в силу правовых норм возникла обязанность по передаче электрической энергии для опосредованно присоединенных через принадлежащую ему электроподстанцию потребителям и оно обязано обеспечить недискриминационный доступ к услугам по передаче электрической энергии независимо от правовых отношений с потребителями электроэнергии, а также с энергосбытовыми и сетевыми организациями. ОАО "АЗА", как собственник принадлежащего ему оборудования электросетевого хозяйства с целью недопущения законных интересов опосредованно присоединенных к его подстанции абонентов обязано было принять все меры, направленные на функционирование его в надлежащем состоянии.

Между тем судебными инстанциями не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для квалификации деяний лица как нарушающих установленное приведенной нормой требование необходимо доказать его принадлежность к субъектам занимающим доминирующее положение.

Частью 5 статьи 5 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее по тексту Закон N 147-ФЗ) установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статье 3 Закона N 147-ФЗ под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (абзац третий статьи 3 Закона N 147-ФЗ).

Статьей 4 Закона N 147-ФЗ определены сферы деятельности субъектов естественных монополий, к которым относятся, в том числе и услуги по передаче электрической энергии.

В данном случае суды первой и апелляционной инстанций не установили, является ли передача электрической энергии, относящаяся к деятельности субъектов естественных монополий, основным или дополнительным видом деятельности Общества и, исходя из данного обстоятельства, проверить обоснованность отнесения антимонопольным органом Общества к субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке услуг.

Кроме того, пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 147-ФЗ предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара доля которого превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не будет установлено, что несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В материалах дела имеется анализ конкурентной среды на рынке по оказанию услуг передачи электрической энергии от 09.07.2010, которым ОАО "АЗА" признано занимающим 100% долю на рынке услуг.

Вместе с тем, доводы Общества о неверном определении доли ОАО "АЗА" на рынке услуг по передаче электроэнергии оставлены судом без оценки.

В подпункте "б" пункта 24 Правил N 861 указано, что сетевая организация вправе отказаться от заключения договора в случае отсутствия технической возможности оказания услуг по передаче электрической энергии в заявленном объеме - если заявлен объем мощности, надлежащая передача которого не может быть обеспечена сетевой организацией исходя из существующих условий технологического присоединения.

Решением от 19.04.2011 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-7515/2010, оставленным без изменения постановлением от 13.07.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда и постановлением от 11.11.2011 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа отказано открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в обязании ОАО "АЗА" заключить договор оказания услуг по передаче электрической энергии. Основанием для отказа в удовлетворении требований послужил вывод судебных инстанций об отсутствии у Общества, на момент обращения с требованием о заключении договора (01.03.2010) технической возможности оказания услуг по передаче электрической энергии, что давало ему право отказаться от заключения договора.

В Предписании УФАС по Алтайскому краю обязало Общество в срок до 01.09.2010 возобновить подачу электроэнергии абонентам ОАО "Барнаульская горэлектросеть", опосредованно присоединенным к сетям ООО "Барнаульская сетевая компания" через ПС-110/6 кВ "АЗА".

При этом антимонопольный орган и арбитражные суды первой и апелляционной инстанций не выяснили вопрос о возможности возобновления подачи электроэнергии, не дали оценку решению Арбитражного суда Алтайского края от 19.04.2011, которым установлен факт отсутствия технической возможности оказания услуг по передаче электроэнергии, не установили, каким образом происходит энергоснабжение ранее опосредованно присоединенных к подстанции ОАО "АЗА" потребителей.

В силу пункта 4 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения городского округа относится организация в границах городского округа электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снабжения населения топливом.

Материалами дела подтверждается, что Обществом осуществлялась передача электроэнергии опосредованно присоединенным к электрическим сетям ООО "Барнаульская сетевая компания" через ПС-110/6кВ "АЗА" абонентам ОАО "Барнаульская горэлектросеть": ФГОУ "Алтайский государственный аграрный университет", ООО "Алтайская мануфактура", ФБЛПУ "Краевая туберкулезная больница N 12 Управления Федеральной службы исполнения наказания по Алтайскому краю", МУЗ "Городская поликлиника N 4", гражданину Давыдову А.А., государственному учреждению "Краевой реабилитационный центр для детей-подростков с ограниченными возможностями", индивидуальным предпринимателям Гурбанову С.Ф., Колтаковой С.В., Андрееву О.В., Бедаревой Н.А., Григорян В.М., Зелениной Т.И., гражданину Бортник Н.Г., ООО КУ "Уют и согласие", ОАО "Центробщепит", предпринимателю Джабиеву В.Г., ООО "ЖЭК", ООО "Управляющая компания", часть из которых относится к социальным объектам.

Поскольку электроснабжение населения относится к вопросам местного значения, при рассмотрении настоящего дела следовало разрешить вопрос о привлечении к участию в деле органов местного самоуправления.

При таких условиях решение суда первой и постановление апелляционной инстанций подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в первую инстанцию.

При новом рассмотрении арбитражному суду следует установить обоснованность отнесения Общества к субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке услуг по передаче электроэнергии исходя из видов его деятельности, возможность возобновления подачи электроэнергии через подстанцию ОАО "АЗА", дать оценку решению Арбитражного суда Алтайского края от 19.04.2011, установить, каким образом происходит энергоснабжение ранее опосредованно присоединенных к подстанции ОАО "АЗА" потребителей, разрешить вопрос о привлечении к участию в деле органов местного самоуправления.

Определением от 01.02.2012 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа были приняты обеспечительные меры в виде приостановления исполнения вынесенных УФАС по Алтайскому краю решения от 14.07.2010 и предписания от 14.07.2010 до окончания кассационного производства по делу N А03-11397/2010.

В связи с рассмотрением по существу кассационной жалобы, отпали основания для сохранения обеспечительных мер, поэтому они подлежат отмене в соответствии со статьей 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 29.08.2011 Арбитражного суда Алтайского края и постановление от 25.11.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А03-11397/2010 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Алтайского края.

Отменить обеспечительные меры в виде приостановления исполнения вынесенных Управление Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю решения от 14.07.2010 и предписания от 14.07.2010 по делу N 34-ФАС22-АМ/06-10.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Белова

Судьи

В.П. Маняшина О.Ю. Черноусова