Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 марта 2012 г. N Ф04-854/12 по делу N А45-6605/2011

г. Тюмень

20 марта 2012 г.

Дело N А45-6605/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Чапаевой Г.В.

судей Перминовой И.В.

Роженас О.Г.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Новосибирской области и общества с ограниченной ответственностью "Клир-Технологии" на решение от 14.09.2011 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Селезнева М.М.) и постановление от 14.12.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Колупаева Л.А., Бородулина И.И., Журавлева В.А.) по делу N А45-6605/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Клир-Технологии" (ОГРН 1065445013688, ИНН 5445124024; 633003, Новосибирская обл., г. Бердск, ул. Пушкина,38) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Бердску Новосибирской области о признании недействительным решения.

В заседании приняли участие представители сторон:

от общества с ограниченной ответственностью "Клир-Технологии" - Островская Е.А. по доверенности от 19.11.2010 (выдана на 3 года),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Новосибирской области - Шумакова Т.Н. по доверенности от 10.01.2012.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Клир-Технологии" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Бердску Новосибирской области о признании недействительным решения от 29.12.2010 N 27 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по эпизодам, связанным с совершением хозяйственных операций с ООО СК "Гелион"; с совершением хозяйственной операции по гашению векселей; с включением в совокупный доход директора Общества сумм с расчетного счета организации.

Решением от 14.09.2011 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 14.12.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные Обществом требования удовлетворены частично: оспариваемое решение от 29.12.2010 N 27 признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 4 440 403 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 888 080,6 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 3 230 303 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 518 608, 2 руб.

Заявление оставлено без рассмотрения в части требований о признании недействительным решения от 29.12.2010 N 27 в отношении доначисления единого социального налога (далее - ЕСН) в размере 254 830 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 50 966 руб., пени в сумме 54 373, 31 руб.; соответствующих сумм недоимки (пени, штрафа) по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в связи с несоблюдением Обществом досудебного порядка урегулирования спора.

В остальной части в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

В связи с произведенной реорганизацией суд кассационной инстанции в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) производит замену стороны по делу - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Бердску Новосибирской области, на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 3 по Новосибирской области (далее - Инспекция).

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит принятые по делу судебные акты отменить в части удовлетворения требований Общества. Подробно доводы изложены в кассационной жалобе. Общество возражает против удовлетворения кассационной жалобы Инспекции согласно отзыву.

Общество, ссылаясь на то, что судами были нарушены нормы материального и процессуального права и не учтены все фактические обстоятельства дела, просит отменить принятые по делу решение и постановление в части отказа в признании недействительным решения Инспекции в отношении доначисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 2 160 000 руб., штрафа в сумме 432 000 руб., соответствующей суммы пени; оставления без рассмотрения требования в части доначисления ЕСН в размере 254 830 руб., штрафа в сумме 50 966 руб., пени в соответствующей сумме; доначисления недоимки, штрафа, пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, и вынести новое решение в указанной части - об удовлетворении заявленных требований. Подробно доводы изложены в кассационной жалобе. Инспекция возражает против удовлетворения кассационной жалобы Общества согласно отзыву.

Судами и материалами дела установлено следующее.

По результатам проведения выездной налоговой проверки деятельности Общества Инспекцией принято решение от 29.12.2010 N 27 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, которым среди прочего Обществу предложено уплатить налог на прибыль в размере 4 440 403 руб., штраф в сумме 888 080,6 руб., пени по налогу на прибыль; НДС в сумме 3 230 303 руб., штраф в размере 518 608,2 руб., пени по НДС в сумме 455 620,79 руб. (по эпизоду, связанному с совершением хозяйственных операций с ООО СК "Гелион"); налог на прибыль в размере 2 160 000 руб., штраф в сумме 432 000 руб., соответствующую сумму пени (по эпизоду, связанному с совершением хозяйственной операции по гашению векселей); ЕСН в размере 254 830 руб., штраф в сумме 50 966 руб., пени по ЕСН в размере 54 373,31 руб., недоимку, пени, штраф по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (по эпизоду включения в совокупный доход директора Общества сумм, поступивших с расчетного счета организации).

Общество, не согласившись с принятым решением Инспекции, обжаловало его в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области (далее - Управление) в части доначисления налога на прибыль и НДС (соответствующих сумм пени и штрафа), в указанной части решением вышестоящего налогового органа от 25.03.2011 N 125 жалоба оставлена без удовлетворения, решение Инспекции утверждено.

Не согласившись с указанными ненормативными актами, Общество частично обжаловало решение Инспекции в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено АПК РФ.

Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационных жалоб, отзывов, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

По кассационной жалобе Общества.

Судами по результатам рассмотрения дела установлено, что Общество обратилось с апелляционной жалобой на решение Инспекции в Управление, решением которого апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения. Из содержания апелляционной жалобы Общества, рассмотренной Управлением, следует, что Общество не заявляло возражений относительно неправомерности доначисления ЕСН в размере 254 830 руб. (соответствующей суммы пени, штрафа) и суммы недоимки (пени, штрафа) по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, а просило рассмотреть доводы, изложенные в жалобе, отменить решение Инспекции от 29.12.2010 N 27 в части доначисления налога на прибыль, НДС и соответствующих сумм пени и штрафов и прекратить производство по делу (л.д. 76-85, 87-101 том 1).

Суд кассационной инстанции считает, что суды обеих инстанций, руководствуясь положениями статей 101.2, 138, 140 НК РФ, статьи 148 АПК РФ во взаимосвязи с имеющимися в материалах дела доказательствами, пришли к обоснованному выводу, что Общество в указанной части не обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган, а обжалование в апелляционном порядке решения Инспекции в части доначисления иных налогов (прибыль, НДС) не может являться доказательством соблюдения досудебного порядка урегулирования спора в отношении вопроса о правомерности (неправомерности) доначисления к уплате ЕСН в размере 254 830 руб. (соответствующей суммы пени, штрафа) и суммы недоимки (пени, штрафа) по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, в связи с чем правомерно в порядке пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ оставили требования Общества в указанной части без рассмотрения.

Признание правомерным довода Общества, что обжалование в вышестоящий налоговый орган отдельно взятого эпизода доначисления по какому-либо из налогов означает соблюдение налогоплательщиком требований пункта 5 статьи 101.2 НК РФ, равносильно игнорированию существа досудебного рассмотрения вышестоящим налоговым органом правомерности решения налогового органа.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (в том числе, относительно соблюдения ими досудебного порядка урегулирования спора), в связи с чем довод Общества о нарушении судами его права на судебную защиту не может быть признан обоснованным.

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе по данному эпизоду, основаны на неверном толковании статьи 101.2 НК РФ.

Кассационная инстанция считает, что суды полно и всесторонне исследовали обстоятельства правомерности доначисления Инспекцией недоимки по налогу на прибыль в размере 2 160 000 руб. (соответствующих сумм пени и штрафа) по эпизоду, связанному с совершением хозяйственной операции по погашению векселей.

В соответствии с условиями представленного договора займа от 28.05.2008 Займодавец (Финк Е.В.) передает Заемщику (Обществу) денежную сумму 9 000 000 руб., а Заемщик обязуется вернуть указанную сумму займа в срок не позднее 28.05.2013; согласно пункту 1.3. договора сумма займа может передаваться Заемщику путем перечисления на расчетный счет в банке, наличными денежными средствами или ценными бумагами; согласно акту приема-передачи векселей от 28.05.2008 (к договору займа от 28.05.2008) Финк Е.В. передал, а Общество приняло 6 векселей ГАВ N N 0000528-0000533 на общую сумму 9 000 000 руб.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав в совокупности представленные сторонами документы и доказательства (в том числе, договор займа от 28.05.2008, акт приема-передачи векселей от 28.05.2008, гарантийное письмо Общества; выписки банка об операциях на расчетном счете Общества, свидетельские показания Москвиной Н.Н., Зайцевой Е.В., Финк С.А., Совбанова М.Ф., материалы проверок, проведенных Бердским Межрайонным отделом ОРЧ КМ N 3, Искитимским межрайонным следственным отделом при прокуратуре Российской Федерации), пришли к правильным выводам о документальном неподтверждении налогоплательщиком факта приобретения им от гражданина Финка Е.В. спорных векселей, поскольку Обществом не доказана реальность договора займа от 28.05.2008; что указанная фиктивная сделка прикрывает факт безвозмездного получения Обществом имущества в виде векселей от МУ "УК ЖКХ".

Суды также учли обстоятельства, связанные с наличием родственных отношений между Мартьяновым Е.В. и Мартьяновым В.Г.: председателем ликвидационной комиссии МУ "УК ЖКХ" с 12.02.2008 являлся Мартьянов Е.В., отец которого (Мартьянов В.Г.) с 06.11.2009 является участником Общества. При этом в течение 2008-2009 годов Мартьянов Е.В. являлся первым заместителем главы администрации Муниципального образования г. Бердск; согласно протокола допроса главного бухгалтера МУ "УК ЖКХ" векселя ГАВ N N 0000528-0000533 находились у Мартьянова Е.В.

Суды правомерно поддержали довод Инспекции, что поскольку задолженность Общества перед МУ "УК ЖКХ" не погашена, то выручка, полученная налогоплательщиком от предъявления векселей к оплате, является внереализационным доходом Общества (пункт 2 статьи 248, подпункт 8 статьи 250 НК РФ).

Довод кассационной жалобы о том, что принятые судебные акты подлежат отмене, поскольку приняты в отношении лица, не привлеченного к участию в деле (ООО "Техносиб") не может быть принят, поскольку основан на предположении.

Поскольку доводы кассационной жалобы выводы судов не опровергают, кассационная инстанция поддерживает суды первой и апелляционной инстанций относительно правомерности принятия Инспекцией решения по данному эпизоду, в связи с чем в указанной части кассационная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

По кассационной жалобе Инспекции.

Судами установлено, что: - Обществом в результате победы на открытом конкурсе были заключены муниципальные контракты с Муниципальным учреждением "Городской центр жилищно-коммунального хозяйства" (МУ "ГЦ ЖКХ"), в соответствии с которыми Общество должно выполнить работы по капитальному ремонту дорожного покрытия автомобильных дорог в г. Бердске; - для целей надлежащего и своевременного исполнения заключенных муниципальных контрактов Обществом был привлечен субподрядчик ООО СК "Гелион"; - в соответствии с условиями заключенных с МУ "ГЦ ЖКХ" контрактов Общество не было связано обязательствами по выполнению всех работ исключительно своими силами; отношения между Обществом и ООО СК "Гелион" построены на договорной основе (договоры субподряда от 14.07.2008 N 69/05, от 15.08.2008N 126, от 18.09.2008 N 131, от 25.09.2008 N К-06-08, от 01.10.2008 N К-07-08, также представлены локальные сметные расчеты с указанием видов работ и расчета их стоимости, акты о приемке выполненных работ по форме КС -2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС - 3, счета- фактуры); работы, выполненные ООО СК "Гелион", впоследствии сданы заказчику МУ "ГЦ ЖКХ" в установленном порядке.

Исходя из указанных обстоятельств суды пришли к выводу, что затраты Общества согласно статьи 252 НК РФ документально подтверждены, им соблюдены требования статей 169-172 НК РФ, регулирующие порядок применения вычетов по НДС; совершение хозяйственных операций между Обществом и контрагентом повлекло возникновение реальных правовых последствий, а именно спорные работы по ремонту автодорожного покрытия в г. Бердске были приняты Обществом и в дальнейшем по актам сдачи-приемки работ сданы основному заказчику; Инспекция не представила доказательств того, что сделки между контрагентами совершались с целью прикрыть какие-либо иные сделки; Обществом была произведена оплата предъявленной суммы НДС при приобретении работ; оплата производилась безналичным способом путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика ООО СК "Гелион".

По мнению кассационной инстанции во настоящему эпизоду судебные акты подлежат отмене по следующим обстоятельствам.

В соответствии с пунктами 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В подтверждение довода о невозможности осуществления между Обществом и заявленным им контрагентом реальной хозяйственной деятельности Инспекция ссылалась на подписание документов неустановленными лицами; показания свидетелей; обстоятельства регистрации (создания) ООО СК "Гелион" и заключения договоров между ним и налогоплательщиком; обналичивание денежных средств со счета контрагента; непроявление Обществом должной осмотрительности при выборе контрагента.

В нарушение вышеуказанных норм АПК РФ, а также статьи 71 АПК РФ, арбитражные суды, отклоняя довод налогового органа о наличии в первичных учетных документах недостоверных (противоречивых) сведений, дали разрозненную оценку изложенным Инспекцией доказательствам, без учета, в том числе, того обстоятельства, что Инспекцией в ходе налоговой проверки установлены лица, реально выполнявшие работы по ремонту дорог, в связи с чем выводы судов о выполнении порядных работ со стороны ООО СК "Гелион" противоречат установленным по делу обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В силу пункта 6 Постановления N 53 такие обстоятельства как: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, - сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 Постановления N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Инспекцией установлены реальные исполнители работ по ремонту автодорожного покрытия в г. Бердске (из допроса Бабаева М.М. следует, что работы производились под руководством Алиева В.И. лицами азербайджанской национальности, оплата производились с ними наличными денежными средствами, никакого отношения указанные лица к заявленному контрагенту не имеют; указанные обстоятельства также подтверждаются протоколом допроса Савельева В.Е., л.д. 131-133 том 3, л.д. 51-55 том 4).

Инспекция в подтверждение довода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды ссылалась на установленные в ходе проверки обстоятельства, свидетельствующие о невозможности совершения контрагентом спорных хозяйственных операций, а именно:

- отсутствие управленческого и технического персонала; отсутствие основных и транспортных средств, а также специальной техники для ремонта дорог; отсутствие производственных активов;

- несоответствие данных в юридическом адресе, указанном в учредительных документах, и в представленной лицензии на строительство зданий и сооружений, которая выдана на имя ООО СК "Гелион" ранее постановки контрагента на налоговый учет;

- частичное авансирование Обществом ООО СК "Гелион" без подписания акта выполненных работ по ремонту дорог;

- согласно имеющейся у Инспекции информации, в качестве материалов, используемых при осуществлении ремонтных работ по муниципальным контрактам, использовались такие строительные материалы как камень бутовый, щебень плотных горных пород, асфальто-бетонная смесь, при этом анализ движения денежных средств по банковским счетам ООО СК "Гелион" и Общества не подтверждает приобретение данных материалов;

- дальнейшее обналичивание денежных средств со счета контрагента физическим лицами.

Также налоговым органом было установлено ненахождение ООО СК "Гелион" по юридическому адресу; подписание от имени ООО СК "Гелион" первичных документов неустановленными лицами, поскольку лица, от чьего имени подписаны документы, отрицают свою причастность к деятельности контрагента; наличие у контрагента признаков фирмы-однодневки; представление в налоговый орган бухгалтерской и налоговой отчетности с "нулевыми" и близкими к ним показателями относительно налоговых обязательств; несоответствие заявленных видов деятельности, деятельности, отраженной в налоговой отчетности.

Данные доводы Инспекции изложены в оспариваемом решении, отзыве на заявление (л.д. 94-111 том 3), дополнениях к отзыву (л.д. 38-42 том 5), а также в апелляционной жалобе.

Действительно, в соответствии с пунктом 10 Постановления N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В подтверждение довода о непроявлении Обществом должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагента (в том числе, учитывая, что сумма спорной сделки составила около 18 500 000 руб.) Инспекция ссылалась на показания директора Общества Совбанова М.Ф., из которых следует, что данное лицо, в чьи обязанности входило заключение договоров с субподрядчиками и взаимодействие с ними, не располагает ни телефонами, ни адресами представителей ООО СК "Гелион", при заключении сделки не было запрошено ни документов, удостоверяющих личность, ни доверенностей; что свидетельствует об отсутствии при выборе контрагента мер предосторожности.

При указанных обстоятельствах выбор такой особой формы расчета как авансирование, без предоставления со стороны контрагента каких-либо гарантий, также свидетельствует о непроявлении Обществом должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Кроме того, как следует из материалов дела, ООО СК "Гелион" 21.02.2008 поставлено на налоговый учет в г. Новосибирске, первый договор субподряда с ним заключен 14.07.2008; представленная Обществом лицензия, выданная ООО СК "Гелион" на строительство зданий и сооружений, датирована 22.01.2008, то есть ранее даты постановки организации-контрагента на налоговый учет. Указанное противоречие в находящихся у Общества документах относительно ООО СК "Гелион", равно как и несоответствие адреса согласно лицензии (г. Новосибирск, ул. Крылова, 26) сведениям в учредительных документах (г. Новосибирск, Владимирский спуск, 9/1, о чем указывал налоговый орган) должно было вызвать сомнение в достоверности представленных сведений с учетом положений статей 9,10 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности".

По условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

С учетом специфики выполняемых работ (дорожное строительство), условий заключенных договоров (в случае привлечения субподрядных организаций Общество отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиком, - пункт 4.3. муниципального контракта от 29.08.2008) и обстоятельств заключения договоров (отсутствие проверки сведений о лицах, выступающих от имени контрагента, заключение договоров в короткий срок после регистрации контрагента в качестве юридического лица; частичное авансирование работ; явные противоречия в документах контрагента (лицензии и учредительных документах) вывод судов о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности противоречит установленным по делу обстоятельствам при их оценке в порядке статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Обществом не представлено убедительных доводов и доказательств, обосновывающих выбор данного контрагента, подтверждающих его деловую репутацию и необходимый профессиональный опыт.

Как указано в Постановлении N 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать особые формы расчетов, сроки платежа.

Как следует из пункта 3.5. договора субподряда от 15.08.2008 (л.д.20 том 2) стороны предусмотрели возможность для производства авансовых платежей субподрядчику в размере 30 процентов от суммы договора; Инспекцией также установлено, что в ряде случаев оплата от Общества в адрес ООО СК "Гелион" поступала авансом без подписания акта выполненных работ по ремонту дорог; Инспекцией установлено, что поступающие в адрес ООО СК "Гелион" денежные средства были перечислены на карт-счета физических лиц.

Данные обстоятельства подтверждены материалами дела и Обществом не опровергнуты.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства заключения договоров, суд считает обоснованным довод Инспекции о непроявлении Обществом должной осмотрительности при заключении контракта с ООО СК "Гелион".

При установленных по делу обстоятельствах, свидетельствующих о нереальности хозяйственных операций Общества и ООО СК "Гелион", непроведение налоговым органом почерковедческой экспертизы не является основанием для удовлетворения требований налогоплательщика.

С учетом установленных по делу вышеизложенных обстоятельств (к которым, в том числе, относятся специфика работ, установление Инспекцией лиц, реально выполнявших спорные работы; невозможность установления фактического местонахождения спорного контрагента, а также его руководителей; отсутствие у контрагента необходимого технического оснащения, персонала; непроявление налогоплательщиком осмотрительности при выборе контрагента; порядок расчетов (авансирование) и последующее движение денежных средств с их обналичиванием; недостоверность сведений в представленных документах), заявленные Обществом расходы по сделкам с данным контрагентом, уменьшение подлежащего уплате НДС на налоговые вычеты согласно счетам-фактурам от ООО СК "Гелион" подлежат признанию необоснованными, соответствующие требования налогоплательщика о признании недействительным решения Инспекции о доначислении налога на прибыль и НДС (пени, санкций) по сделкам с указанным контрагентом не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, но судами неправильно применены нормы права, в указанной части принятые по настоящему делу судебные акты подлежат отмене в части признания неправомерным доначисления налога на прибыль, НДС (пени, штрафа) по эпизоду взаимоотношений Общества и ООО СК "Гелион" с принятием по делу нового судебного акта об отказе в указанной части в удовлетворении требований (в связи с нарушением судами норм материального и процессуального законодательства (в том числе, статей 71, 168 АПК РФ во взаимосвязи с Постановлением N 53).

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 14.09.2011 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 14.12.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-6605/2011отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Бердску Новосибирской области от 29.12.2010 N 27.

В указанной части принять по делу новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Клир-Технологии".

В остальной части принятые по настоящему делу судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Г.В. Чапаева

Судьи

И.В. Перминова О.Г. Роженас