Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 марта 2012 г. N Ф04-6384/11 по делу N А70-3451/2011

г. Тюмень

26 марта 2012 г.

Дело N А70-3451/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего В.И. Новоселова

судей В.П. Маняшиной

Т.И. Отческой

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" на решение от 24.06.2011 Арбитражного суда Тюменской области (судья Коряковцева О.В.) и постановление от 30.08.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Киричек Ю.Н., Кливер Е.П.) по делу N А70-3451/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" (625007, Тюмень, ул. 30 лет Победы, 31, ИНН 7204095194, ОГРН 1057200947253) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, г. Тюмень, ул. Холодильная, 58а, ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) о признании незаконным решения о нарушении антимонопольного законодательства и об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности.

В судебном заседании приняли участие представители сторон:

от общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал": Курманбакиев Р.М. по доверенности от 28.12.2011 N 280; Тимканова А.Р. по доверенности от 28.12.2011 N 364.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области: Полухин Д.А. по доверенности от 12.03.2012 N 12.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственность "Тюмень Водоканал" (далее - Общество, ООО "Тюмень Водоканал", заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - УФАС по Тюменской области, антимонопольный орган) от 04.02.2011 N К10/88-10 о нарушении антимонопольного законодательства, а также об оспаривании принятого УФАС по Тюменской области постановления о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства от 04.03.2011 N А11/58 в виде административного штрафа в размере 3 901 159 руб. по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), исходя из выручки Общества за 2010 год, полученной от оказания услуг по водоснабжению и водоотведению.

Определением от 22.04.2011 Арбитражного суда Тюменской области требования заявителя объединены в одно производство с присвоением делу N А70-3451/2011.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил заявленные требования в части признания незаконным решения УФАС по Тюменской области от 04.02.2011 N К10/88-10, просил признать незаконным и отменить оспариваемое решение только в той части, в которой жалоба признана обоснованной и в действиях Общества установлено нарушение антимонопольного законодательства (пункт 1 резолютивной части решения), в остальной части оспариваемое решение антимонопольного органа оставить без изменения (в части прекращения рассмотрения дела N К10/88-10 в связи с добровольным устранением Обществом нарушений антимонопольного законодательства).

Решением от 24.06.2011 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 30.08.2011 суда апелляционной инстанции в удовлетворении заявленных ООО "Тюмень Водоканал" требований отказано в полном объеме.

В кассационной жалобе, поданной в суд кассационной инстанции, ООО "Тюмень Водоканал" просит отменить принятые по делу судебные акты, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

По мнению подателя кассационной жалобы, при принятии судебных актов судами первой и апелляционной инстанций неправильно применены норма материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела, при этом излагая свою позицию относительно установленных судами обстоятельств дела, ссылаясь на подписание ООО ПКФ "Индиго" договора о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения без каких-либо разногласий и оговорок о несогласии с условиями вышеуказанного договора.

Податель кассационной жалобы считает, что правоотношения, возникающие из договора, имеют гражданско-правовой характер, ссылаясь на положения статьей 422, 424, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 5 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360 (далее - Правила N 360). Действия ООО "Тюмень Водоканал" по отказу в исключении из вышеуказанного договора условий, предложенных ресурсоснабжающей организацией, не согласуются с квалификацией антимонопольного органа действий Общества как "навязывание невыгодных условий" и отсутствия признаков нарушения порядка ценообразования.

При этом податель кассационной жалобы считает, что исходя из представленных доказательств по делу, не следует, что выручка за год, предшествующий установлению нарушению антимонопольного законодательства определена правильно, что не позволяет сделать вывод о законности оспариваемого постановления, которое невозможно изменить в части назначенного наказания с учетом требований частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит изменить обжалуемые по делу судебные акты, признать постановление о назначении наказания от 04.03.2011 N А11/58 по статье 14.31 КоАП РФ незаконным и отменить в части назначенного наказания, превышающего 100 000 руб.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на данную жалобу.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на данную жалобу и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части принятого постановления от 04.03.2011 N А11/58 о назначении административного наказания в размере 3 901 159 руб., исходя из нарушения судами положений пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ при исчислении размера выручки, полученной Обществом за 2010 год за оказанные услуги по водоснабжению и водоотведению.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и следует из материалов дела, что ООО "Тюмень Водоканал" является единственной организацией в г. Тюмени, осуществляющей подключение к сетям водоснабжения и водоотведения, и занимающего доминирующее положение на рынке вышеуказанных услуг, с долей, превышающей 50%.

На основании приказа УФАС по Тюменской области от 02.03.2009 N 66 ООО "Тюмень Водоканал" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, с долей более 50% на рынке услуг водоснабжении и водоотведения по границам присоединенных сетей на территории муниципального образования г. Тюмень.

В сентябре 2009 года в ООО "Тюмень Водоканал" поступила заявка ООО ПКФ "Индиго" на подключение к внутриплощадочным сетям водоснабжения и водоотведения, без врезки в магистральные сети объекта капитального строительства - семиэтажного здания хозяйственно-офисного назначения, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. 30 лет Победы, 38.

ООО "Тюмень Водоканал" согласовало проектную документацию ООО ПКФ "Индиго", выдало технические условия на подключение объекта капитального строительства к внутриплощадочным сетям ООО ПКФ "Индиго" водоснабжении и водоотведения от 30.09.2009 N 1124 без врезки в магистральную сеть и увеличения пропускной способности, приложив к техническим условиям проект договора о подключении.

Пунктом 2.2 проекта договора предусмотрено, что условия подключения выдаются заказчику после подписания заказчиком договора.

09.10.2009 между ООО "Тюмень Водоканал" (исполнитель) и ООО "ПКФ "Индиго" (заказчик) заключен договор о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения N 101/09 (далее - договор), в соответствии с условиями которого исполнитель принял на себя обязательства по обеспечению возможности подключения 7-этажного здания (в том числе цокольный этаж) хозяйственно-офисного назначения, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. 30 лет Победы, 38, к сетям водоснабжения и водоотведения исполнителя в соответствии с выданными условиями подключения, а заказчик обязался внести плату за подключение согласно графику, указанному в пункте 5.3 договора.

При этом, пунктом 5.1 данного договора установлена плата за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения исполнителя по договору в размере 145 78,92 руб.

После подписания заказчиком договора сторонами, ООО "Тюмень Водоканал" во исполнение пункта 2.2 договора направило заказчику условия подключения, которые предусматривали подключение строящегося здания заказчика к внутриплощадочным сетям водоснабжения и водоотведения от уже существующего здания, принадлежащего ООО ПКФ "Индиго", в границах принадлежащего данному Обществу земельного участка.

Учитывая условия договора, заказчик (ООО ПКФ "Индиго") обратился в адрес ООО "Тюмень Водоканал" с требованием об изменении условий договора и исключении условия об оплате услуг по подключению.

Однако заявитель изменять условия отказался, мотивируя свой отказ наличием Инвестиционной программы по развитию коммунальной инфраструктуры, используемой для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод города Тюмени на 2007-2011 годы, утвержденной решением Тюменской городской думы от 27.10.2006 N 456, которая предусматривает мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети.

ООО "ПКФ "Индиго", полагая, что пункты 5.1 и 5.3 вышеуказанного договора противоречат подпункту 3 пункта 14 Правил N 360, обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о признании данных пунктов договора недействительными.

Решением от 24.05.2010 суда первой инстанции, вступившим с законную силу по делу N А70-3337/2010 в удовлетворении искового заявления ООО "ПКФ "Индиго" отказано.

Постановлением от 27.09.2010 суда апелляционной инстанции, оставленным без изменения судом кассационной инстанции, решение от 24.05.2010 суда первой инстанции по делу N А70-3337/2010 отменено, требования ООО "ПКФ "Индиго" удовлетворены, пункты 5.1 и 5.3 договора признаны недействительными (ничтожными) как не соответствующие установленному нормативными правовыми актами порядку взимания платы за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения.

В связи с установленными судами обстоятельствами по делу, ООО "ПКФ "Индиго" обратилось в УФАС по Тюменской области с жалобой на неправомерное установление ООО "Тюмень Водоканал" платы за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "ПКФ "Индиго" с учетом обстоятельств, установленных по делу N А70-3337/2010, антимонопольным органом принято оспариваемое решение от 04.02.2011 N К10/88-10, которым в действиях (бездействии) ООО "Тюмень Водоканал", занимающего доминирующее положение на рынке по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения, признаны как нарушение требований части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и навязывании невыгодных условий договора о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения, что ущемляет права и законные интересы ООО "ПКФ "Индиго".

Кроме того, по выявленному факту нарушений антимонопольного законодательства в отношении Общества антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении от 21.02.2011 N А11/58 по признакам, предусмотренным в статье 14.31 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела заместителем руководителя УФАС по Тюменской области вынесено оспариваемое постановление от 04.03.2011 N А11/58 о назначении наказания Обществу по статье 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 3 901 159 руб., исходя из выручки Общества за 2010 год, полученной от оказания услуг по водоснабжению и водоотведению.

Полагая, что вышеуказанные решение антимонопольного органа и постановление о назначении административного наказания по статье 14.31 КоАП РФ не соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы, ООО "Тюмень Водоканал" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением (с учетом уточнения требований заявителем и объединения арбитражным судом дел в одно производство).

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды исходили из наличия в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства и наличие состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, отсутствия нарушений порядка привлечения данного юридического лица к административной ответственности, влекущего отмену оспариваемого постановления о привлечения к административной ответственности.

Суд кассационной инстанции, отменяя решение от 24.06.2011 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 30.08.2011 суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований Общества о признании незаконным и отмене постановления о назначении наказания в виде административного штрафа в размере 3 901 159 руб. по статье 14.31 КоАП РФ, исходит из ошибочности подсчета антимонопольным органом выручки, полученной за 2010 год за оказанные услуги по водоснабжению и водоотведению.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

Суды первой и апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований в части признания незаконным и отмене решения антимонопольного органа от 04.02.2011 N К10/88-10 о нарушении антимонопольного законодательства, оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, пришли к обоснованному выводу о том, что действия ООО "Тюмень Водоканал" по установлению в договоре от 09.10.2009 N 101/09 платы за подключение объекта капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения, и не направление условий подключения объекта строительства, принадлежащего ООО ПКФ "Индиго", является навязыванием невыгодных условий вышеуказанным договором, что признано нарушением часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, влекущих к ущемлению прав и законных интересов данного хозяйствующего субъекта.

Из положений п. 11 Правил определения и представления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, следует, что если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.

Из вышеуказанного следует правомерный вывод судов обеих инстанций о том, что при подключении объекта ООО ПКФ "Индиго" к существующим внутриплощадочным сетям, которые проходят по территории вышеуказанного Общества, без врезки в магистральную сеть, у ООО "Тюмень Водоканал" отсутствовали правовые основания для взимания платы за подключение объекта строительства, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. 30 лет Победы, 38, принадлежащего ООО ПКФ "Индиго".

Данное взимание платы за подключение возлагает на ООО ПКФ "Индиго" не предусмотренные действующим законодательством обязанности, что приводит к увеличению расходов по подключению к сетям инженерно-технического обеспечения и создает препятствие к доступу к услугам по водоснабжению и водоотведению.

Судами, исходя из подпункта 3 пункта 14 Правил N 360, дана правовая оценка доводам ООО "Тюмень Водоканал" о наличии Инвестиционной программы по развитию коммунальной инфраструктуры, используемой для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод города Тюмени на 2007-2011 годы, утвержденной решением Тюменской городской думы от 27.10.2006 N 456, предусматривающей мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно не приняли доводы указанные ООО "Тюмень Водоканал".

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Согласно статье 3, пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Услуги водоснабжения и водоотведения отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Из материалов дела следует, что ООО "Тюмень Водоканал", оказывая услуги на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения, допустило нарушение положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что свидетельствует о наличии в действиях данного юридического лица состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

За совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрено наказание юридическим лицам в виде штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров и не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для юридических лиц - одного миллиона рублей, или может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Исходной базой для исчисления антимонопольным органом санкции по статье 14.31 КоАП РФ послужила выручка ООО Тюмень Водоканал" от оказания услуг по водоснабжению и водоотведению за 2010 год.

Вместе с тем из материалов дела следует, что нарушение антимонопольного законодательства выявлено в апреле 2010 года (приказ антимонопольного органа от 30.04.2010 N 256 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а именно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, при исчислении административного штрафа по статье 14.31 КоАП РФ антимонопольный орган должно был использовать данные о размере выручки ООО "Тюмень Водоканал" за 2009 год по услугам по водоснабжению и водоотведению, а не за 2010 год.

В силу части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11 по схожему делу, и единообразия применения норм права в судебной практике, суд кассационной инстанции считает, что постановления от 04.03.2011 N А11/58 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 3 901 159 рублей по статье 14.31 КоАП РФ отменить. Принять по делу в указанной части новый судебный акт, которым заявленные требования ООО "Тюмень Водоканал" удовлетворить.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 24.06.2011 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 30.08.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-3451/2011 в части отказа в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" о признании незаконным и отмене постановления от 04.03.2011 N А11/58 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 3 901 159 рублей по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отменить.

В указанной части принять новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление от 04.03.2011 N А11/58, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 3 901 159 рублей по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В остальной части оспариваемые судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Новоселов

Судьи

В.П. Маняшина Т.И. Отческая