Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 марта 2012 г. N Ф04-856/12 по делу N А70-7503/2011

г. Тюмень

26 марта 2012 г.

Дело N А70-7503/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Маняшиной В.П.

судей Ильина В.И.

Шабалковой Т.Я.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на постановление от 16.01.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-7503/2011 Арбитражного суда Тюменской области по заявлению закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Север" (190000, город Санкт-Петербург, улица Галерная, 20-22, литера А, ИНН 8602300239, ОГРН 1038600549305) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, Тюменская область, город Тюмень, улица Холодильная, 58 "а", ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) о признании незаконными решения и предписания.

Другие лица, участвующие в деле: муниципальное унитарное предприятие "Ишимские тепловые сети" (627750, Тюменская область, город Ишим, улица Ершова, 4, ИНН 7205010517, ОГРН 1027201233663).

В заседании приняли участие представители: от закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Север" - Токмакова Н.Н. по доверенности от 30.12.2011 N 05/2893, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Полухин Д.А. по доверенности от 12.03.2012 N 12.

Суд установил:

закрытое акционерное общество "Газпром межрегионгаз Север" (далее - ЗАО "Газпром межрегионгаз Север", Поставщик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания от 11.07.2011 N К11/288, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие "Ишимские тепловые сети" (далее - МУП "Ишимские тепловые сети", Покупатель).

Решением от 10.10.2011 Арбитражного суда Тюменской области (судья Коряковцева О.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 16.01.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Кливер Е.П., Рыжиков О.Ю.) решение суда первой инстанции отменено, принят по делу новый судебный акт, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными как несоответствующие нормам Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В кассационной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на несоответствие выводов суда апелляционной инстанции материалам дела и нормам материального права, просит отменить постановление суда апелляционной инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "Газпром межрегионгаз Север" просит принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отзыв на кассационную жалобу от МУП "Ишимские тепловые сети" не поступил.

Представители сторон в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв с 20.03.2012 до 22.03.2012 до 15 часов 00 минут, о чем представители сторон извещены надлежащим образом.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно материалам дела, ЗАО "Газпром межрегионгаз Север" в лице филиала в Тюменской области является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по реализации природного газа в географических границах Тюменской области (без автономных округов).

ЗАО "Газпром межрегионгаз Север" (Поставщик) направило в адрес МУП "Ишимские тепловые сети" (Покупатель) проект договора поставки газа от 15.12.2010 N 63-5-56-1971/11 (далее - договор).

Первым абзацем пункта 4.7 договора предусмотрено, что при определении количества газа по узлам учета Покупателя, Покупатель принимает на себя объем газа в размере погрешности своего коммерческого узла учета, аттестованного органами Ростехрегулирования.

Покупателем данный договор был подписан с составлением протокола разногласий, в котором указывалось на исключение пункта 4.7.

В ответ Поставщик направил Покупателю протокол согласования разногласий, в котором первый абзац пункта 4.7 договора был изложен в новой редакции: "При определении количества газа по узлам учета Покупателя, Покупатель принимает на себя объем газа в размере погрешности своего коммерческого узла учета, но не более 50 %".

23.03.2011 Покупатель повторно направил в адрес Поставщика протокол урегулирования разногласий, в котором просил пункт 4.7 исключить из договора.

Поставщик, не подписав протокол урегулирования разногласий от 23.03.2011, не сообщив Покупателю о принятии его условий, посчитал договор заключенным на своих условиях, в связи с чем стал направлять в адрес Покупателя акты поданного-принятого газа с учетом погрешности и выставлять Покупателю счета-фактуры на оплату газа в объемах, в которых была учтена погрешность коммерческого узла учета Покупателя.

08.04.2011 МУП "Ишимские тепловые сети" (Покупатель) обратилось в антимонопольный орган с заявлением N 74 о навязывании Поставщиком невыгодных условий договора поставки газа.

По результатам рассмотрения данного заявления комиссия антимонопольного органа приняла оспариваемое решение от 11.07.2011 N К11/288:

- о признании в действиях ЗАО "Газпром межрегионгаз Север" нарушений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившихся во включении в проекты публичных договоров поставки газа условия договора, не выгодного для потребителей и (или) прямо не предусмотренного федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, в котором потребители не заинтересованы, результатам которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц;

- о признании в действиях ЗАО "Газпром межрегионгаз Север" нарушений пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившихся в навязывании невыгодных условий договора МУП "Ишимские тепловые сети".

На основании данного решения обществу выдано предписание 11.07.2011 N К11/288 о прекращении нарушений пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ путем приведения условий договора поставки газа с МУП "Ишимские тепловые сети" в соответствие с действующим законодательством, а также об устранении последствий допущенного нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ путем исключения пункта 4.7 из договора поставки газа.

Указанным предписанием на общество также возложена обязанность перечислить в федеральный бюджет доход в размере 935 208,86 руб., полученный ЗАО "Газпром межрегионгаз Север" вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с названными решением и предписанием антимонопольного органа, ЗАО "Газпром межрегионгаз Север" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, усмотрев в действиях общества по включению спорного условия договора признаки злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением в виде навязывания невыгодного условия договора, пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены оспариваемого решения антимонопольного органа.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции, исходя из обстоятельств рассматриваемого спора, проанализировав нормы гражданского законодательства, законодательства о защите конкуренции и правил поставки газа, пришел к выводу о наличии между сторонами гражданско-правового спора и об отсутствии в действиях общества нарушений антимонопольного законодательства.

Суд кассационной инстанции, оставляя принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции без изменения, исходит из следующего.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ навязывание лицом, занимающим доминирующее положение, контрагенту условий договора, невыгодных для контрагента, является нарушением антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Исходя из того, что обращение МУП "Ишимские тепловые сети" в антимонопольный орган и последующее вынесение оспариваемых решения и предписания обусловлены неподписанием ЗАО "Газпром межрегионгаз Север" протокола урегулирования разногласий от 23.03.2011 и направлением Поставщиком в адрес предприятия (Покупателя) актов поданного-принятого газа и счетов-фактур с учетом погрешности коммерческого узла учета Покупателя в соответствии с пунктом 4.7 договора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в данном случае фактически имеет место несогласие МУП "Ишимские тепловые сети" с редакцией договора, предложенной ЗАО "Газпром межрегионгаз Север", которое нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании невыгодных условий договора и доказывающее недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление прав в смысле статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции указал, что возникшие при заключении договора разногласия являются гражданско-правовым спором хозяйствующих субъектов, порядок разрешения которых предусмотрен гражданским законодательством и в данном случае отсутствуют действия по навязыванию невыгодных условий договора по смыслу антимонопольного законодательства.

Как следует из статьи 18 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Федерального закона.

Пунктом 5 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа) установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением газом через присоединенную сеть, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Таким образом, правоотношения по заключению договора поставки газа подлежат регулированию нормами гражданского законодательства о заключении договора с учетом специальных правил, предусмотренных Правилами поставки газа.

Согласно пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что условие договора об оплате энергии с учетом погрешности коммерческого узла учета Покупателя является нарушением гражданского законодательства, в том числе положений пункта 1 статьи 544 ГК РФ, являющейся императивной нормой, что ставит покупателя в заведомо невыгодное положение.

Суд апелляционной инстанции признал ошибочной данную позицию суда первой инстанции, указывав на то, что данной нормой предусмотрена возможность установления порядка и объема оплаты поставленного газа по соглашению сторон.

При этом судом апелляционной инстанции учтена судебная практика (по делам N N А70-8382/2010, А75-1787/2007) по спорам о порядке оплаты потребленного газа, в том числе с учетом погрешности узла учета.

Суд апелляционной инстанции также учитывал, что согласно информационному письму от 28.06.2005 N СН-3923/9 Федеральной службы по тарифам, при заключении договора поставки газа рекомендуется предусматривать механизм урегулирования разногласий, возникающих при отклонениях объемов газа вследствие погрешности измерений приборов учета.

Судом апелляционной инстанции отклонена ссылка антимонопольного органа на указанное письмо в части отнесения убытков (прибыли), полученных вследствие отклонения объемов газа из-за погрешности измерений приборов учета на финансовый результат поставщика газа, поскольку как по смыслу пункта 1 статьи 544 ГК РФ, так и по смыслу данного письма вопрос об объемах газа может быть урегулирован по соглашению сторон.

Согласно пункту 11 Правил поставки газа, при несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий и в случае неполучения в 30-дневный срок подписанного поставщиком протокола разногласий, обратиться в суд, а по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа. Отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении указанного 30-дневного срока считается согласием стороны, получившей оферту, на заключение договора поставки газа на условиях поставщика.

Суд апелляционной инстанции установил, что МУП "Ишимские тепловые сети" не предпринимало действий по урегулированию разногласий в порядке, предусмотренном статьями 445, 446 ГК РФ и пунктом 11 Правил поставки газа, в то время как фактически осуществляло отбор газа и производило оплату в соответствии с пунктом 4.7 договора в редакции, предложенной ЗАО "Газпром межрегионгаз Север".

Таким образом, с учетом указанных норм права при неподписании Поставщиком направленного протокола урегулирования разногласий по договору и при необращении Покупателя в суд, отбор газа Покупателем признан судом апелляционной инстанции свидетельствующим о согласии Покупателя на заключение договора на условиях Поставщика, тем более, что в силу закона - пункта 1 статьи 544 ГК РФ такое условие договора может быть определено по соглашению сторон.

Доводы антимонопольного органа о вынужденном совершении предприятием действий по отбору газа и его оплате, отклонены судом апелляционной инстанции с учетом положения абзаца 4 пункта 11 Правил поставки газа, которым предусмотрено продление действия предыдущего договора до рассмотрения в судебном порядке спора, возникшего при заключении договора.

В данном случае антимонопольным органом не доказано, что действия Поставщика совершены за допустимыми пределами осуществления гражданских прав (пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30).

В связи с этим суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания спорных действий поставщика газа нарушающими антимонопольное законодательство в виде навязывания невыгодных условий договора.

Признавая недействительным выданное на основе решения антимонопольного органа предписание, суд апелляционной инстанции также указал, что антимонопольным органом допущено превышение полномочий в части обязания ЗАО "Газпром межрегионгаз Север" исключить из договора в полном объеме пункт 4.7 договора, поскольку данный пункт содержит и иное условие, соответствие которого требованиям антимонопольного законодательства не проверялось.

Нарушений норм материального или процессуального права не допущено при принятии обжалуемого постановления апелляционной инстанции, в связи с чем оснований для отмены принятого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 16.01.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-7503/2011 Арбитражного суда Тюменской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.П. Маняшина

Судьи

В.И. Ильин Т.Я. Шабалкова