Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 апреля 2012 г. N Ф04-1779/12 по делу N А70-8308/2011

г. Тюмень

25 апреля 2012 г.

Дело N А70-8308/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Беловой Л.В.

судей Новоселова В.И.

Черноусовой О.Ю.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мир Прессы" на решение от 24.10.2011 Арбитражного суда Тюменской области (судья Коряковцева О.В.) и постановление от 13.01.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Золотова Л.А., Сидоренко О.А.) по делу N А70-8308/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мир Прессы" (625048, т. Тюмень, ул. Харьковская, д. 59, корп. 2/3, ОГРН 1097232009775, ИНН 7202195725) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, г. Тюмень, ул. Холодильная, д. 58а, ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799) о признании незаконным постановления от 09.08.2011 N А11/144-03 о привлечении к ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 101 000 рублей.

В заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Шестаков Е.А. по доверенности от 10.04.2012 N 17.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Мир Прессы" (далее по тексту ООО "Мир Прессы", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту УФАС, административный орган) от 09.08.2011 N А11/144-03 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту КоАП РФ).

Решением от 24.10.2011 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 13.01.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении требований оказано.

В кассационной жалобе ООО "Мир Прессы" просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что судом неправильно применены нормы материального права. Арбитражными судами необоснованно отклонены доводы о том, что спорная реклама не является рекламой медицинский услуг. Необоснованно отвергнуты доводы о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС просит оставить судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы отзыва.

Арбитражный суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовав материалы дела, проанализировав доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя УФАС, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права, считает жалобу подлежащей удовлетворению.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что в газете "Ямская слобода" выпуск N 5 (591) от 02.02.2011 и в N 6 (592) от 09.02.2011 была размещена информация следующего содержания: "Сниму любые магические воздействия: сглаз, приворот, порча, проклятие, изгнание бесов, сущностей. Массаж гуаша. Помощь в бизнесе. Налажу семейные отношения. Если у вас больные почки, киста? Песок или камни? Пиелонефрит? Гломерулонефрит? Или что-то еще? Если дело не дошло до диализа, я помогу вам избавиться от этих недугов. Содержимое кисты, песок, камни,- все это увидите, собирая мочу. Очищу ваши почки и восстановлю их работоспособность. С верой и молитвой, ваш Анатолий Береснев. ДИПЛОМ ЦЕЛИТЕЛЯ N 004 от 14.04.2003 года. Запись по тел.: 8-952-678-06-56. Сайт: www/berecnev.3dn/ru".

Рекламораспространителем указанной информации является издатель ООО "Мир Прессы".

УФАС по данному факту 18.04.2011 вынесено решение N Р11/30-02 о признании рекламы ненадлежащей, составлен 13.07.2011 протокол об административном правонарушении N А11/144-01 и вынесено 09.08.2011 постановление N А11/144-03 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Считая постановление незаконным, ООО "Мир Прессы" обжаловало его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что факт совершения административного правонарушения и вина в его совершении подтверждаются материалами дела. Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом.

Кассационная инстанция, отменяя судебные акты и принимая новое решение об удовлетворении заявленного требования, исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту Закон о рекламе) установлено, что реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

УФАС в решении от 18.04.2011 N Р11/30-02, протоколе от 13.07.2011 N А11/144-01, и постановлении об административном правонарушении от 09.08.2011N А11/144-03 указано, что Обществом размещена реклама медицинских услуг целителя Береснева А.А. с нарушением требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

В соответствии с Отраслевым классификатором "Простые медицинские услуги", утвержденным Приказом Минздрава России от 10.04.2001 N 113, общий массаж, массаж лица, массаж шеи, массаж кистей, массаж волосистой части головы, пилинг-массаж, вакуумный массаж кожи, а также отдельные виды массажа, выполняемые при заболеваниях различных органов, такие как, например: массаж при заболеваниях позвоночника, массаж при хронических неспецифических заболеваниях легких, массаж при заболеваниях крупных кровеносных сосудов и так далее, относятся к разделу, в котором приводятся простые медицинские услуги, оказываемые массажистами, врачами - мануальными терапевтами (раздел 21 "Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)").

В указанном нормативном акте массаж гуаша не поименован в качестве медицинского массажа.

В решении от 18.04.2011 N Р11/30-02, протоколе от 13.07.2011 N А11/144-01, и постановлении об административном правонарушении от 09.08.2011N А11/144-03 не содержится ссылок на нормативно-правовые акты, которыми массаж гуаша отнесен к медицинской услуге или методу лечения народных целителей.

Кассационная инстанция соглашается с доводами жалобы о том, что в тексте спорной рекламы медицинские услуги не рекламируются.

Исходя из текста рекламы, в ней содержится перечень заболеваний, а не оказание конкретной медицинской услуги и методов лечения, которые в конечном результате приведут к излечению от заболевания, также отсутствует указание на использование конкретных лекарственных средств либо медицинской техники, которую предполагается использовать при оказании услуг.

Следовательно, в спорном объявлении не рекламируются медицинские услуги, которые должны сопровождаться обязательным предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию.

Выводы арбитражных судов нижестоящих инстанций о том, что спорная реклама является рекламой медицинских услуг, не основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

УФАС не представлено надлежащих и достоверных доказательств, подтверждающих факт распространения в спорной рекламе медицинских услуг.

Таким образом, вывод суда первой и апелляционной инстанций о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ основан на неверном толковании норм материального права и не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствах.

Довод антимонопольного органа о том, что потребитель, исходя из текста спорной рекламы, воспринимает ее как медицинскую услугу, безоснователен, ничем не подтвержден.

Довод кассационной жалобы Общества о процессуальных нарушениях при составлении протокола не принимается кассационной инстанцией в силу нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 КоАП РФ, в пределах компетенции соответствующего органа.

В силу части 2 статьи 28.3 КоАП РФ помимо случаев, предусмотренных частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов в соответствии с задачами и функциями, возложенными на них федеральными законами либо нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 23.48 КоАП РФ установлено, что Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных в том числе статьей 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 4 статьи 28.3 КоАП РФ перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 28.3 КоАП РФ, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

Статьей 33 Закона о рекламе установлено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением законодательства о рекламе.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 установлен перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, которые в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении, в числе которых указаны "иные должностные лица территориальных органов Федеральной антимонопольной службы".

Из указанных норм следует, что протокол по делу об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом управления - главным специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением законодательства.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 24.10.2011 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 13.01.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-8308/2011отменить. Принять по делу новое решение.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 09.08.2011 N А11/144-03 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ общества с ограниченной ответственностью "Мир Прессы".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Белова

Судьи

В.И. Новоселов О.Ю. Черноусова