Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 августа 2012 г. N Ф04-2923/12 по делу N А70-8487/2011

г. Тюмень

17 августа 2012 г.

Дело N А70-8487/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ильина В.И.

судей Беловой Л.В.

Черноусовой О.Ю.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение от 25.01.2012 Арбитражного суда Тюменской области (судья Дылдина Т.А.) и постановление от 26.04.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рыжиков О.Ю., Кливер Е.П., Лотов А.Н.) по делу N А70-8487/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Камелот" (630000, город Новосибирск, улица Некрасова, 50, ИНН 5406564423, ОГРН 1105406008102) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, город Тюмень, улица Холодильная, дом, ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) об оспаривании ненормативного правового акта антимонопольного органа.

Другие лица, участвующие в деле: представительство Правительства Тюменской области в органах государственной власти Российской Федерации.

В заседании приняли участие представители: общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Камелот" - Головко Н.С. (доверенность от 09.04.2012), Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Захаров Д.А. (доверенность от 10.01.2012).

Суд установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Камелот" (далее - ООО "ТСК "Камелот") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Управление ФАС по Тюменской области) о признании недействительным решения от 24.05.2011 N Р21/11-01.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено представительство Правительства Тюменской области в органах государственной власти Российской Федерации.

Решением от 25.01.2012 Арбитражного суда Тюменской области заявленнее ООО "ТСК "Камелот" требование удовлетворено.

Постановлением от 26.04.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление ФАС по Тюменской области, ссылаясь на неправильное применение обеими судебными инстанциями норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить указанные судебные акты и принять новое решение, которым в удовлетворении заявленного ООО "ТСК "Камелот" требования отказать.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "ТСК "Камелот", соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанций, просит оставить обжалуемые Управление ФАС по Тюменской области судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

От представительства Правительства Тюменской области в органах государственной власти Российской Федерации Правительства Тюменской области отзыв на кассационную жалобу не поступил.

Участвовавшие в судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, проанализировал доводы сторон и пришел к выводу, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО "ТСК "Камелот" было признано победителем проведенного Управлением государственных закупок Тюменской области на электронной торговой площадке ОАО "ЕЭТП" открытого аукциона от 07.04.2011 N 2АР-0197/11 (0167200003411000379) на право выполнения строительных работ по ремонту фасада нежилого здания представительства Правительства Тюменской области в органах государственной власти Российской Федерации и ограждений прилегающей территории

В Разделе 3 документации об открытом аукционе в электронной форме N 0167200003411000379 установлено требование об обеспечении исполнения контракта.

В качестве документа о финансовом обеспечении исполнения контракта ООО "ТСК "Камелот" была представлена банковская гарантия от 11.04.2011 N 161-ДВ/2011, выданная ООО КБ "Трастовый банк", зарегистрированным в Республике Дагестан, город Махачкала, улица Толстого, 6.

С целью подтверждения данной гарантии представительством Правительства Тюменской области в органах государственной власти Российской Федерации был сделан запрос в Центральный Банк Российской Федерации.

Письмом от 21.04.2011 N 15-6-1-1-/1672 Центральный Банк Российской Федерации сообщил, что ООО КБ "Трастовый банк" не выдавал банковскую гарантию от 11.04.2011 N 161-ДВ/2011 в качестве обеспечения исполнения контракта на выполнение ООО "ТСК "Камелот" строительных работ по ремонту фасада здания представительства Правительства Тюменской области в органах государственной власти Российской Федерации.

Письмом от 11.05.2011 N 02-01/А169Ш представительство Правительства Тюменской области в органах государственной власти Российской Федерации представило в Управление ФАС по Тюменской области сведения для включения ООО "ТСК "Камелот" в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссией Управления ФАС по Тюменской области по контролю в сфере размещения заказов проведена внеплановая проверка действий заказчика при проведении аукциона и факта уклонения ООО "ТСК "Камелот" от заключения государственного контракта по итогам аукциона.

По результатам проверки антимонопольным органом принято решение от 24.05.2011 N Р21/11-01, которым факт уклонения ООО "ТСК "Камелот" от заключения государственного контракта по итогам аукциона в электронной форме N 0167200003411000379 признан подтвердившимся.

Не согласившись с выводами Управления ФАС по Тюменской области, ООО "ТСК "Камелот" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным указанного решения.

В соответствии с частью 1 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения контракта.

Частью 4 статьи 38 Закона о размещении заказов предусмотрено, что, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта.

Удовлетворяя требование заявителя, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих уклонение ООО "ТСК "Камелот" от заключения контракта.

При этом обе судебные инстанции не приняли во внимание, что Банковская гарантия как один из предусмотренных статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В письме от 19.04.2011 N 15-6-1-1/1630, направленном в адрес Национального банка Республики Дагестан, ООО КБ "Трастовый банк" опроверг факт выдачи им гарантии ООО "ТСК "Камелот" на основании доверенности, выданной М.Х. Урчукову.

Кроме того, факт выдачи ООО КБ "Трастовый банк" гарантии ООО "ТСК "Камелот" опровергается письмом от 19.04.2011 N 5-1-27/2819 Национального банка Республики Дагестан и письмом от 21.04.2011 N15-6-1-1-/1672 Центрального Банка Российской Федерации.

Следовательно, вывод судебных инстанций о том, что представленные ООО "ТСК "Камелот" документы подтверждают факт выдачи ООО КБ "Трастовый банк" банковской гарантии, не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, что согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в течение шести дней со дня получения проекта контракта не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно статье 19 Закона о размещении заказов сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов, включаются в реестр недобросовестных поставщиков, введение которого осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении умышленных действий, так и в совершении таких действий по неосторожности либо в бездействии.

Если участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, он создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Не приняв необходимых и достаточных мер для проверки достоверности представленного посредником документа, означенного банковской гарантией, и предъявив этот документ в качестве обеспечения обязательств по контракту, ООО "ТСК "Камелот" не выполнило требование части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов о действительном обеспечении контракта.

Представление ООО "ТСК "Камелот" ненадлежащего поручительства правомерно признано заказчиком и антимонопольным органом как уклонение от заключения контракта.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает решение Управления ФАС по Тюменской области от 24.05.2011 N Р21/11-01 законным и обоснованным.

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 25.01.2012 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 26.04.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-8487/2011 отменить.

Принять новый судебный акт. В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Камелот" о признании недействительным решения от 24.05.2011 N Р21/11-01 Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Ильин

Судьи

Л.В. Белова О.Ю. Черноусова