Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 августа 2012 г. N Ф04-5323/11 по делу N А70-438/2011

г. Тюмень

28 августа 2012 г.

Дело N А70-438/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Черноусовой О.Ю.

судей Беловой Л.В.

Ильина В.И.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "Ростелеком", Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение от 27.03.2012 Арбитражного суда Тюменской области (судья Коряковцева О.В.) по делу N А70-438/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Ростелеком" (191002, город Санкт-Петербург, улица Достоевского, 15, ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, Тюменская область, город Тюмень, улица Холодильная, 58, ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799) о признании недействительным ненормативного правового акта.

В заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества "Ростелеком" - Москвитин О.А. по доверенности от 12.05.2012;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Полухин Д.А. по доверенности от 12.03.2012, Окатьева Л.И. по доверенности от 19.06.2012.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Уралсвязьинформ" (далее - заявитель, общество, ОАО "Уралсвязьинформ") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 26.10.2010 N 673 "О внесении дополнений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - приказ N 673).

Решением от 07.04.2011 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 06.07.2011 Восьмого арбитражного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано. В порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом апелляционной инстанции произведена замена ОАО "Уралсвязьинформ" на открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком").

Постановлением от 02.12.2011 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

При новом рассмотрении спора судом первой инстанции вынесено решение от 27.03.2012 об удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с указанным решением, общество и управление обратились в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа с кассационными жалобами.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение от 27.03.2012 Арбитражного суда Тюменской области, ссылаясь на нарушение норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

По мнению управления, суд первой инстанции не учел, что нарушение порядка исчисления долей хозяйствующих субъектов не привело к уменьшению фактической доли заявителя на спорном товарном рынке, приказ N 673 отражает действительную информацию о доле общества (более 65 процентов).

Общество в отзыве на кассационную жалобу антимонопольного органа просит оставить ее без удовлетворения.

В кассационной жалобе ОАО "Ростелеком", ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, просит изменить мотивировочную часть решения от 27.03.2012, признав обоснованными доводы заявителя о нарушении управлением порядка проведения анализа состояния конкуренции на спорных товарных рынках, в том числе определения географических границ, продуктовых границ, взаимозаменяемых товаров, кода Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (далее - ОКВЭД), временного интервала исследования, состава действующих на рынках хозяйствующих субъектов, интервального значения их доли.

Управление в отзыве на кассационную жалобу общества просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационных жалобах, отзывах на них и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемое решение от 27.03.2012 Арбитражного суда Тюменской области подлежит изменению в мотивировочной части названного судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - ФАС России) от 06.02.2008 N 28 "О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2009-2010 годы" в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 года N 220 (далее - Порядок N 220), управление провело анализ рынка услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи (далее - ЛКСС) для размещения кабелей при оказании услуг электросвязи в городах Тюменской области (без автономных округов) с населением более 100 тысяч человек, по результатам которого составлен аналитический отчет.

На основании сведений аналитического отчета приказом N 673 ОАО "Уралсвязьинформ" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов согласно приложению.

Так, управление признало общество хозяйствующим субъектом, имеющим долю более 65 процентов на рынках услуг по предоставлению в пользование ЛКСС для размещения кабелей связи при оказании услуг электросвязи в географических границах города Тюмени и города Тобольска.

Не согласившись с указанным приказом антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при проведении анализа состояния конкурентной среды на товарных рынках управлением соблюден порядок определения географических границ, временного интервала, продуктовых границ и взаимозаменяемых товаров, верно применен код ОКВЭД 64.20.7 и выявлены все хозяйствующие на рынках субъекты. Вместе с тем судом установлен факт неправильного исчисления антимонопольным органом доли ОАО "Уралсвязьинформ" в общем объеме исследуемых товарных рынков. Несмотря на представленный управлением перерасчет долей хозяйствующих субъектов, суд удовлетворил заявленное требование, признав недействительным приказ N 657.

Изменяя обжалуемое решение суда первой инстанции, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольному органу предоставлено право вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара, в размере более чем тридцать пять процентов.

Правила формирования и ведения реестра утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила N 896).

В пункте 8 Правил N 896 предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил N 896).

В соответствии с пунктом 16 Правил N 896 решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

В силу пункта 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Судом первой инстанции установлено, что при проведении анализа товарных рынков, результаты которого представлены в аналитическом отчете управления, были использованы Методические рекомендации ФАС России, направленные письмом от 18.03.2010 N ЦА/7439 (далее - Методические рекомендации). Указанные Методические рекомендации подлежат обязательному использованию в работе антимонопольными органами в целях единообразной практики применения законодательства Российской Федерации в силу пункта 3.1 приказа ФАС России от 29.08.2007 N 272 "О Методическом совете Федеральной антимонопольной службы".

Из представленного в материалы дела аналитического отчета следует, что в соответствии с Методическими рекомендациями временной интервал исследования определен управлением как 2008-2009 годы.

Поскольку исследование проводилось в 2010 году, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о необходимости включения во временной интервал периода (несколько месяцев 2010 года), предшествующего составлению аналитического отчета, ссылаясь на цели исследования (изучение уже сложившихся отношений на товарном рынке с учетом потенциального объема рынка), особенности товарного рынка и доступность информации.

Географические границы определены антимонопольным органом границами города Тюмени и города Тобольска с численностью населения более 100 000 человек, что соответствует Методическим рекомендациям и не противоречит разделу IV Порядка N 220.

Согласно аналитическому отчету продуктовыми границами исследуемого товарного рынка являются услуги по предоставлению в пользование ЛКС для размещения кабелей связи при оказании услуг электросвязи.

Судом первой инстанции отклонены доводы заявителя о том, что при определении продуктовых границ рынка антимонопольным органом не учтено наличие иных потенциально возможных способов оказания услуг электросвязи (на опорах линий электропередач, фасадах, чердаках и иных конструктивных частях зданий и сооружений), в том числе беспроводной.

При этом суд правильно указал, что Методическими рекомендациями предусмотрен анализ исключительно рынка услуг предоставления в пользование ЛКСС для размещения кабелей связи операторами связи, где продавцами являются владельцы ЛКСС. Соответственно все другие способы оказания услуг электросвязи (в том числе радиорелейная линия) не входят в продуктовые границы рынка, подлежащего анализу.

Управлением проводилась процедура определения товаров, являющихся взаимозаменяемыми, в том числе исследовались способы размещения кабеля связи и без использования ЛКСС, что нашло отражение в аналитическом отчете и приложенных к нему документах.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, признал обоснованным довод антимонопольного органа об отсутствии взаимозаменяемости услуги по предоставлению в пользование ЛКС для размещения кабелей связи на исследуемом рынке.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы общества о неверном внесении в оспариваемый приказ сведений по коду 64.20.7 ОКВЭД "прочая деятельность в области электросвязи" применительно к продуктовым границам исследуемых товарных рынков.

Согласно пункту 2 примечания 1 к приказу ФАС России от 26.03.2008 N 95 "Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов" наименование товарного рынка в реестре заполняется по результатам анализа конкурентной среды на соответствующем рынке, осуществляемого в соответствии с Порядком. Наименование товаров, по которым хозяйствующий субъект включен в реестр, как правило, должно совпадать с наименованиями продукции (работ, услуг) по соответствующему общероссийскому классификатору, идентифицирующему товар.

При этом в сведениях о коде по группировкам общероссийских классификаторов (графа 6) в случае невозможности точной идентификации товара для целей статистического учета приводится код ОКВЭД, максимально близко соответствующий товарной позиции (пункт 3 примечания 1 к вышеназванному Приказу).

Судом первой инстанции обоснованно принят довод антимонопольного органа о том, что максимально близким соответствующим услугам размещения кабеля связи в ЛКСС является код 64.20.7 ОКВЭД.

Указание данного кода необходимо для целей статистического учета и не может повлиять на определение продуктовых границ рынка, на котором субъект занимает доминирующее положение, поскольку как правильно отметил суд первой инстанции в обжалуемом приказе дано конкретное наименование товара (услуги), на рынке которого определена доля.

Доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, о нарушении управлением порядка определения временного интервала исследования, географических границ, продуктовых границ, взаимозаменяемых товаров, кода ОКВЭД, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана соответствующая оценка. Переоценка установленных судом нижестоящей инстанций фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств в силу положений статьи 286 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входит.

Иное толкование заявителем положений антимонопольного законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судами норм права.

Вместе с тем суд кассационной инстанции считает не соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о соблюдении управлением порядка определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на спорном товарном рынке.

Из материалов дела видно, что сведения об объектах ЛКСС, существующих на территории города Тюмени и города Тобольска, получены антимонопольным органом от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Тюменской области (далее - Росреесстр) в соответствии с Методическими рекомендациями.

Письмом от 08.07.2010 Росреестр представил в управление сведения о зарегистрированных правах на ЛКСС в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП), не указав данные, которые имеются в организациях, осуществляющих государственный технический учет и (или) техническую инвентаризацию объектов градостроительной деятельности и находящихся в его ведомственном подчинении.

Материалами дела подтверждается, что ОАО "Уралсвязьинформ" по запросу управления представляло информацию об использовании в своей деятельности ЛКСС, принадлежащих сторонним организациям (письмо от 25.08.2010). Вместе с тем, антимонопольный орган не выяснил, входят ли указанные организации в представленный Росреестром список владельцев ЛКСС.

В подтверждение довода о наличии иных хозяйствующих субъектов, не включенных в состав продавцов на исследуемом товарном рынке, обществом сослалось на договоры оказания услуг по размещению линий связи на ЛКСС, принадлежащих обществу с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кэш энд Кэрри", открытому акционерному обществу "Газпромнефть-Тюмень" и иным лицам.

В нарушение статьи 65 АПК РФ управлением не представлено доказательств того, что данные лица не входили в состав хозяйствующих субъектов на спорных товарных рынках либо их доля не привела к изменению размера доли заявителя.

Вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не должен учитывать указанные организации в составе хозяйствующих субъектов, поскольку сведения о них отсутствуют в ЕГРП, противоречит пункту 5.2 Порядка N 220.

Использование сведений ЕГРП в качестве единственного источника для информации о составе хозяйствующих субъектов является ошибочным, поскольку в соответствии со статьей 131 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 6 и статьей 33 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" права на недвижимость, возникшие до 31.01.1998 (момент вступления в силу указанного Закона) признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации в ЕГРП, государственная регистрация таких прав проводится по желанию их обладателей.

Составление перечня объектов ЛКСС и их владельцев только на основании сведений ЕГРП может привести к существенному искажению данных об объеме рынка и составе действующих на нем субъектов.

Сведения о том, что при проведении анализа состояния конкурентной среды управлением выявлялись хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги по предоставлению в пользование ЛКСС, права на которые возникли до 31.01.1998 и которые не зарегистрированы в ЕГРП, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах кассационную жалобу ОАО "Ростелеком" следует удовлетворить в части, в соответствии с частью 2 статьи 287 АПК РФ изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции, исключив из нее вывод о соблюдении управлением порядка определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на исследованном товарном рынке.

Суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о нарушении антимонопольным органом порядка исчисления долей хозяйствующих субъектов на спорном товарном рынке, поскольку при расчете протяженности ЛКС, принадлежащих ОАО "Уралсвязьинформ", были учтены ЛКС используемые заявителем для собственных нужд.

Доводы управления о том, что при новом расчете доля заявителя увеличилась и соответствует значению, указанному в приказе N 673, (более 65 процентов), судом кассационной инстанции отклоняеются, поскольку при анализе состояния конкурентной среды на спорном товарном рынке допущено нарушение порядка определения состава хозяйствующих субъектов.

Аналитический отчет, составленный управлением с нарушением Порядка N 220 и Методических рекомендаций, содержащий выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, не может являться основанием для включения общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

При таких обстоятельствах кассационная жалоба антимонопольного органа подлежит оставлению без удовлетворения.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области оставить без удовлетворения.

Кассационную жалобу открытого акционерного общества "Ростелеком" удовлетворить частично.

Решение от 27.03.2012 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-438/2011 изменить, исключив из текста мотивировочной части названного судебного акта вывод о соблюдении Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на исследованном товарном рынке.

В остальной части решение от 27.03.2012 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-438/2011 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Ю. Черноусова

Судьи

Л.В. Белова В.И. Ильин