Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 сентября 2012 г. N Ф04-3822/12 по делу N А75-51/2012

г. Тюмень

4 сентября 2012 г.

Дело N А75-51/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Новоселова В.И.

судей Беловой Л.В.

Ильина В.И.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханту - Мансийскому автономному округу - Югре УФАС по ХМАО-Югрена решение от 24.02.201224.02.2012 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югрые (судья Федоров А.Е.) и постановление от 04.06.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Золотова Л.А., Лотов А.Н., Шиндлер Н.А.) по делу N А75-51/2012 по заявлению муниципального бюджетного лечебно-профилактитческого учреждения "Когалымская городская больница" (628486: Тюменская область г. Когалым, ул. Молодежная, 19; ИНН 8608040266, ОГРН 1028001442847) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре (628011: г. Ханты-Мансийск, ул. Чехова, 12А; ИНН 8601009316, ОГРН 1028600512093) о признании частично недействительными решения и предписания антимонопольного органа.

Другие лица, участвующие в деле, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора: общество с ограниченной ответственностью "Рифарм Челябинск", Администрация г. Когалыма.

Суд установил:

муниципальное бюджетное лечебно-профилактическое учреждение "Когалымская городская больница" (далее - Учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по ХМАО-Югре, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 20.10.2011 в части пунктов 1, 2 резолютивной части решения о нарушении антимонопольного законодательства; пункта 3 резолютивной части решения в части признания в действиях Учреждения нарушения части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в части установления требований к товарам, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказов; признании недействительным вынесенного в отношении Учреждения предписания от 17.10.2011.

Решением от 24.02.2012 Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры, оставленном без изменения постановлением от 04.06.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда требования заявителя были удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, антимонопольный орган обратился с кассационной жалобой, в которой просил решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций отменить.

По мнению антимонопольного органа в действиях Администрации - уполномоченного органа и заказчика (Учреждения) выявлены нарушения части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), а в действиях аукционной комиссии нарушение части 5 статьи 41.9 Закон о размещении заказов.

При этом антимонопольный орган указывает, что при наличии конкретных требований к упаковке товара, установление совокупности требований к товару влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа. Предложенный ООО "Рифарм Челябинск" препарат "Омез" соответствует характеристикам лекарственного препарата, указанным в аукционной документации и является эквивалентом требуемого заказчиком товара, и поэтому аукционная комиссия необоснованно отказала в допуске к участию в торгах.

Учитывая, что наиболее низкую цену на поставку конкретного лекарственного препарата может предложить только его производитель либо его официальные дилеры, то указанные лица будут находиться в преимущественном положении по отношению к другим поставщикам лекарственным препаратов, которые закупают его у производителя или дилеров.

В отзывах на кассационную жалобу Администрация г. Когалым, Учреждение указывают на законность принятых по делу судебных актов.

Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов кассационной жалобы и отзывов на данную жалобу, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы заявителя.

Суды установили, что 26.09.2011 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку оборудования для аварийно-технического запаса для муниципальных нужд г. Когалыма.

Как следует из извещения, вид и количество поставляемого товара должно быть, в том числе: лот N 1 - средства для лечения заболеваний ЖКТ - Омепразол - 100 упаковок.

Из технического задания документации об открытом аукционе в электронной форме следует, что по лоту N 1 участникам аукциона предложено представить лекарственный препарат Омепразол, торговое наименование - Лосек или эквивалент, 100 упаковок, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг, флаконы N 5.

ООО "Рифарм Челябинск" подало заявку на участие в вышеуказанном аукционе, из которой следует, что данное Общество предлагает по лоту N 1 поставить лекарственный препарат - Омез, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг, флаконы N 1, 500 упаковок.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 30.09.2011 N 0187300013711000461 ООО "Рифарм Челябинск" отказано в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме на основании пункта 2 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов в связи с несоответствием заявки требованиям документации об аукционе в электронной форме, поскольку предложенный ООО "Рифарм Челябинск" лекарственный препарат не является в полной мере эквивалентом препарата, требуемого заказчиком.

Полагая произведенный отказ незаконным, ООО "Рифарм Челябинск" обратилось в УФАС по ХМАО-Югре с жалобой на действия заказчика.

По результатам рассмотрения названной жалобы антимонопольным органом было принято решение от 20.10.2011 которым действия Учреждения при проведении открытого аукциона в электронной форме были признаны нарушившими положения части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов в части установления требований к товарам, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказов; части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов в части необоснованного отказа в допуске к участию в торгах.

Предписанием от 17.10.2011 N 188 антимонопольный орган обязал заказчика устранить нарушение путем аннулирования результатов открытого аукциона в электронной форме.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Учреждение (заказчик) обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций признали недействительным как не соответствующим требованиям Закона о размещении заказов пункт 1 резолютивной части решения от 20.10.2011 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания обоснованной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Рифарм Челябинск" от 10.10.20-11 N 1401-ж на действия заказчика и аукционной комиссии при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для Учреждения за счет средств обязательного медицинского страхования.

Признаны недействительными как несоответствующие требованиям Закона о размещении заказов пункты 2 и 3 резолютивной части решения от 20.10.2011, а также принятое соответствующее предписание от 17.10.2011 антимонопольного органа.

Суд кассационной инстанции, исходя из обстоятельств дела и действующего законодательства, считает выводу судов обеих инстанции правомерными.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов предусмотрено, что размещение заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Как следует из части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе ссылок на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3 статьи 34 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, т.е. неограниченный круг лиц, являющихся потенциальными продавцами заявленных к конкурсной документации товаров (работ, услуг).

Особенности проведения аукциона в электронной форме регулирует глава 41 Закона о размещении заказов.

Как следует из части 1 статьи 41.8 Закона о размещении заказов для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме (часть 1).

В силу части 1 статьи 41.9 Закона о размещении заказов аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В соответствии с частью 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов, отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Как указано в пункте 3 протокола рассмотрения заявок от 05.09.2011, ООО "Рифарм Челябинск" отказано в участии в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, которые предусмотрены пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ. В первой части заявки участника, технические характеристики позициям N 1 не соответствуют техническим характеристикам, установленным документацией аукциона в электронной форме.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать определенные требования, в том числе к упаковке товара, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно статье 481 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки. Если договором купли-продажи не определены требования к таре и упаковке, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого товара способом, а при отсутствии такового способом, обеспечивающим сохранность товаров такого рода при обычных условиях хранения и транспортирования. Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к таре и (или) упаковке, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, соответствующих этим обязательным требованиям.

Исходя из смысла приведенных норм права, упаковкой является средство или совокупность средств, обеспечивающих защиту товара и окружающей среды от повреждения и облегчающих процесс обращения товаров, включая его транспортирование, вплоть до принятия товара покупателем, а в ряде случаев и до начала его использования (потребления).

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, суды первой и апелляционной инстанций с учетом характера и назначения товара, пришли к обоснованному выводу о том, что указания в аукционной документации количество товара - 100 упаковок по 5 ампул в каждой, являются требованием к внутренней и внешней упаковке лекарственного препарата.

Как следует из пункта 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Однако установление уполномоченным органом государственного заказчика требований к внутренней и внешней упаковке товара расценено судами как не относящееся к запрету, установленному пунктом 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах суды правомерно руководствовались пунктом 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, в соответствии с которым документация об аукционе должна содержать определенные требования к упаковке товара.

Более того, указание в документации о проведении аукциона конкретного торгового наименования лекарственного средства, формы выпуска лекарственного средства, может являться нарушением указанного федерального закона только в том случае, если это приводит к ограничению количества участников размещения заказов.

Участниками аукциона являлись не производители данных лекарственных средств, а оптовые поставщики, имеющие возможность приобретать лекарственные средства у любых производителей.

Кроме того, антимонопольным органом не установлено, как размещение заказа на поставку лекарственных средств по торговому наименованию и форме выпуска лекарственного средства, повлекло за собой ограничение количества участников размещения заказа, требование о наличии которых содержится в части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов. Ссылка на вышеуказанные обстоятельства не содержится и в оспариваемом решении антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах суды пришли правомерно к выводу о том, что конкурсная документация составлена без нарушений пункта 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

На основании вышеизложенного, суды пришли к выводу о том, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части является необоснованным и незаконным. Соответственно, не обоснованным и противоречащим действующему законодательству Российской Федерации является выданное на его основании предписание антимонопольного органа от 17.10.2011 в отношении заявителя.

Нормы материального права применены арбитражными судами первой и апелляционной инстанций правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется, а потому кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 24.02.2012 Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 04.06.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-51/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Новоселов

Судьи

Л.В. Белова В.И. Ильин