Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 сентября 2012 г. N Ф04-3917/12 по делу N А46-12020/2011

г. Тюмень

11 сентября 2012 г.

Дело N А46-12020/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Новоселова В.И.

судей Беловой Л.В.

Отческой Т.И.

при ведении протокола помощником судьи Володиной Ю.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на постановление от 22.05.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Киричек Ю.Н., Рыжиков О.Ю.) по делу N А46-12020/2011 Арбитражного суда Омской области по заявлению открытого акционерного общества "Омскоблгаз" (644105, г. Омск ул. 4-я Челюскинцев, 6А, ИНН 5503002042, ОГРН 1035504001345) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, г. Омск, пр. Карла Маркса, 12а, ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939).

Другие лица, участвующие в деле: Шипицина Марина Анатольевна, представляющая интересы руководителя инициативной группы граждан - Репиной С.И., проживающих в домах частного сектора по ул. 2-я, 3-я Челюскинцев - 22 Партсъезда - Авангардная в г. Омске.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Храмцов К.В.) в заседании участвовали представители:

от открытого акционерного общества "Омскоблгаз": Подхалюзин С.А. по доверенности от 26.04.2010;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области: Черенков Н.Г. по доверенности от 11.01.2012, Астахова Н.Н. по доверенности от 28.08.2012.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Омскоблгаз" (далее - Общество, ОАО "Омскоблгаз", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по - УФАС по Омской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 15.07.2011N 04/23-11.

Определением от 26.09.2011 Арбитражного суда Омской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, была привлечена представитель Репиной С.И. - Шипицина Марина Александровна (далее - Шипицина М.А.).

Решением от 31.01.2012 Арбитражного суда Омской области в удовлетворении заявленных Обществом требований было отказано.

Суд первой инстанции признал действия ОАО "Омскоблгаз", выразившиеся в технологически необоснованном отказе от заключения с гражданами, проживающими в жилых домах, расположенных по улицам 2-я, 3-я Челюскинцев, 22 Партсъезда, Авангардная, договора о подключении в связи с отсутствием у заказчика технических условий и уличного газопровода в границах улиц 2-я, 3-я Челюскинцев, 22 Партсъезда, Авангардная г. Омска, не соответствующими положениям Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360, Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83.

Постановлением от 22.05.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований о признании незаконными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

В кассационной жалобе УФАС по Омской области просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение от 31.01.2012 суда первой инстанции, поскольку выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; неправильно применены нормы материального права, в частности положения Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83.

Заявитель жалобы указывает, что, несмотря на несоответствие поступившего заявления пункту 8 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, ОАО "Омскоблгаз" выдало заказчикам строительства газопровода технические условия от 18.08.2010 N 03-23-5640, тем самым взяло на себя обязательство о подключении к сетям газоснабжения в точке подключения (после ГРПШ-N 6) сетей газоснабжения, которые жители домов частного сектора намерены были построить (внутриплощадочные и внутридомовые сети газоснабжения низкого давления в границах улиц 2-я, 3-я Челюскинцев, Авангардная, 22 Партсьезда в г. Омске). Однако в нарушение пункта 7 Правил N 83 подключения к сетям при получении от заказчика необходимых документов, ОАО "Омскоблгаз" в установленном законом порядке не направило подписанный договор о подключении и условия подключения, которые могут быть получены только при заключении договора о подключении (абзац 3 пункт 7 Правил N 83 подключения к сетям), тем самым не обосновано отказало жителям домов в заключении договоров на подключение.

Податель кассационной жалобы не согласен с выводами суда апелляционной инстанции о том, что отсутствуют доказательства о том, что указанные дома входят в географические границы товарного рынка, на котором ОАО "Омскоблгаз" занимает доминирующее положение, ссылаясь при этом на те обстоятельства, что Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на вышеуказанном рынке долю более 35 % (приказ от 25.12.2009 3 260/55) и занимает доминирующее положение на рынке по оказанию услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей. При этом транспортировка газа по трубопроводам отнесена согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В отзыве на кассационную жалобу Общество просит оставить без изменения обжалуемый по делу судебный акт, считая его законным и обоснованным.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и Общества поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобы и отзыве на жалобу, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

Судом апелляционной инстанции установлено и следует из материалов дела, что в УФАС по Омской области из прокуратуры Омской области поступило заявление Шипициной М.А. (вх. N 2451 от 24.03.2011) на действия ОАО "Омскоблгаз" по навязыванию невыгодных условий договора гражданам, проживающим по адресу: г. Омск, ул. 22 Партсъезда, ул. Авангардная, ул. 2-я, 3-я Челюскинцев, желающим газифицировать жилые дома.

УФАС по Омской области издан приказ от 13.05.2011 N 74 о возбуждении дела N 04/23-11 и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения материалов дела N 04/23-11 УФАС по Омской области было принято решение от 15.07.2011 (резолютивная часть решения оглашена 01.07.2011), которым:

1. на основании части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в соответствии с пунктами 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, а также в соответствии с приказом Омского УФАС России от 25.12.2009 N 260/55 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов" установлено доминирующее положение ОАО "Омскоблгаз" на товарных рынках услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей с долей более 50 процентов в географических границах Омской области, охваченной присоединенными распределительными сетями газоснабжения;

2. признаны нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия ОАО "Омскоблгаз", выразившиеся в технологически необоснованном отказе (уклонении) от заключения с собственниками (жителями) жилых домов, расположенных в границах улиц 2-я, 3-я Челюскинцев, 22 Партсъезда, Авангардная, договоров о подключении к сетям газоснабжения ОАО "Омскоблгаз", что не соответствует положениям, установленным Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360, и ущемляет интересы собственников (жителей) данных индивидуальных домов.

Указанным решением также постановлено выдать ОАО "Омскоблгаз" предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства путем заключения с собственниками (жителями) жилых домов, расположенных в границах улиц 2-я, 3-я Челюскинцев, 22 Партсъезда, Авангардная, договоров о подключении к сетям газоснабжения ОАО "Омскоблгаз" в порядке, предусмотренном Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360.

Кроме того, в оспариваемом Обществом решении постановлено материалы дела N 04/23-11 передать уполномоченному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении в отношении ОАО "Омскоблгаз" дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписанием N 04/23-11 от 15.07.2011 ОАО "Омскоблгаз" предписано:

1. со дня получения предписания прекратить нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения с собственниками (жителями) жилых домов, расположенных в границах улиц 2-я, 3-я Челюскинцев, 22 Партсъезда, Авангардная, договоров о подключении к сетям газоснабжения ОАО "Омскоблгаз" в порядке, предусмотренном Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360;

2. об исполнении предписания информировать Омское УФАС России в течение десяти рабочих дней со дня исполнения предписания с приложением документов, свидетельствующих об исполнении предписания.

Полагая, что решение и предписание УФАС по Омской области, нарушают права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, удовлетворяя требования Общества и признавая оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа недействительными, исходил из того, что УФАС по Омской области не доказано доминирующее положение Общества на определенном товарном рынке применительно к части 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции), а также пришел к выводу о том, что действия ОАО "Омскоблгаз" по отказу в заключение договора о подключение соответствует требованиям действующего законодательства и не могут быть квалифицированы как нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции, оставляя без изменения постановление суда апелляционной инстанции, исходит из установленных обстоятельств и действующего законодательства.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Из решения от 15.07.2011 N 04/23-11 антимонопольного органа следует, что ОАО "Омскоблгаз", занимая доминирующее положение на рынке услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей, допустило нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в необоснованном отказе (уклонении) Общества от заключения с собственниками домов, расположенных в границах улиц 2-я, 3-я Челюскинцев, 22 Партсъезда, Авангардная в г. Омске, договоров о подключении к сетям газопровода данного хозяйствующего субъекта.

Порядок заключения, в том числе определения существенных условий, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод (далее соответственно - договор о подключении, объект капитального строительства, сети инженерно-технического обеспечения), определен в Правилах заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360 (далее - Правила N 360).

В соответствии с пунктом 5 Правил N 360 договор о подключении является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных настоящими Правилами.

В соответствии с пунктом 6 Правил N 360 для заключения договора о подключении заказчик направляет заявку в адрес исполнителя, осуществляющего эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида, который выдал технические условия.

Согласно пункту 17 Правил N 360 основаниями для отказа от заключения договора о подключении являются:

1) отсутствие у заказчика технических условий (если в соответствии с законодательством Российской Федерации требуется получение таких условий);

2) срок действия технических условий истек или истекает в течение 30 дней с даты получения исполнителем заявки;

3) указанная в заявке нагрузка превышает максимальную нагрузку, указанную в технических условиях, выданных заказчику, и заказчик отказывается уменьшить эту нагрузку до величины, установленной техническими условиями.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в г. Омске на улицах 2-я, 3-я Челюскинцев, Авангардная, 22-го Партсъезда, на которых проживают заявители, отсутствует газопровод низкого давления, к которому было бы возможно подключение индивидуальных жилых домов.

Собственниками жилых домов по ул. 2-я, 3-я Челюскинцев, Авангардная, 22-го Партсъезда на сходе граждан было принято решение о проведении газопровода в частный сектор в границах указанных улиц за счет средств граждан (протокол схода граждан от 16.05.2010).

Представитель инициативной группы жильцов - Репина С.И. 12.08.2010 обратилась к ОАО "Омскоблгаз" с заявлением о выдаче разрешения на присоединение к ранее построенному газопроводу по ул. Авангардная, выдаче технических условий, выполнении проектных и строительно-монтажных работ по газоснабжению жилых домов индивидуальной застройки численностью 77 штук (вх.N 2035 от 13.08.2010).

ОАО "Омскоблгаз" 18.08.2010 были выданы технические условия N 03-23-5640 на расширение системы газоснабжения в г. Омска для газоснабжение жилых домов по адресу: 2-я, 3-я Челюскинцев, 22 Партсъезда - Авангардная г. Омска (согласно прилагаемому списку).

В указанных технических условиях подключение предусмотрено от газопровода низкого давления Д=89Х3,5 мм после ГРПШ N 6. Шифр проекта: 21-09-ГСН, выполнен "Омскоблгаз" в 2009 году. Диаметр газопровода - по расчету, с учетом перспективы газоснабжения 39 жилых домов. Проект и строительно-монтажные работы должны быть выполнены ОАО "Омскоблгаз".

При этом в пункте 15 технических условий прямо указано, что технические условия на проектирование внутренних систем газоснабжения необходимо получить дополнительно.

Единственная точка подключения, указанная в данных технических условиях, находится на газопроводе высокого и среднего давления и предусматривает подключение в ней газопровода низкого давления, строительство которого требуется для подключения к нему индивидуальных жилых домов.

Именно данными обстоятельствами вызвано включение в технические условия пункта 15 - об обязательном дополнительном получении технических условий на проектирование внутренних систем газоснабжения, как невозможных к получению до строительства газопровода низкого давления и определения на нем возможных точек подключения индивидуальных жилых домов.

Материалами дела подтверждается и лицами, участвующими в деле, не оспаривается факт отсутствия газопровода низкого давления в границах улиц 22 Партсъезда - 2-я, 3-я Челюскинцев - Авангардная в г. Омске, который на момент обращения граждан с заявлением о заключения договора о подключении 24.05.2011, как застройщиков по строительству данного газопровода, построен не был, дополнительные технические условия на подключение индивидуальных жилых домов их собственниками не были получены.

Письмом от 24.06.2011 N 1340-08 ОАО "Омскоблгаз" сообщило представителю граждан - Репиной С.И. о преждевременности обращения для заключения договора о подключении в связи с отсутствием технических условий для подключения и отсутствием уличного газопровода в границах улиц 22 Партсъезда - 2-я, 3-я Челюскинцев - Авангардная в г. Омске.

Признавая технологически необоснованным отказ ОАО "Омскоблгаз" в заключении договора о подключении, антимонопольный орган основывался на том, что ОАО "Омскоблгаз" должно было заключить договор с гражданами о подключении газопровода низкого давления к газопроводу высокого и среднего давления, при наличии технических условий от 18.08.2010 N 03-23-5640.

Согласно пункту 5 Правил N 360, договор о подключении является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных настоящими Правилами.

Оферта (предложение заключить договор) не может быть направлена заказчиком исполнителю ранее получения заказчиком технических условий, если в соответствии с законодательством требуется получение таких условий (пункт 6 Правил N 360). В свою очередь, исполнитель обязан в течение 30 дней с даты получения оферты и документов, указанных в пункте 10 настоящих Правил, направить заказчику подписанный со своей стороны проект договора о подключении либо мотивированный отказ от заключения договора (пункт 11 Правил N 360). Отсутствие у заказчика технических условий в соответствии с подпунктом 1 пункта 17 Правил N 360 является основанием для отказа от заключения договора о подключении. При необоснованном уклонении или отказе исполнителя от заключения договора о подключении заказчик вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора, а также о взыскании убытков, причиненных необоснованным отказом или уклонением от подписания договора о подключении. Бремя доказывания наличия оснований для отказа от заключения договора лежит на исполнителе (пункт 18 Правил N 360).

Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, которые регулируют отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, органами местного самоуправления и правообладателями земельных участков, возникающие в процессе определения и предоставления технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Поскольку у граждан, обратившихся с совместным заявлением от 24.05.2011 о заключении договоров о подключение индивидуальных жилых домов отсутствовали дополнительные технические условия на такое подключение, выданные в соответствии с Правил подключения к сетям (на необходимость получения которых указывалось в технических условиях N 03-23-5640 от 18.08.2010, выданных первоначально), равно как и отсутствие самого газопровода низкого давления, к которому такое подключение должно быть и может быть осуществлено, отказ ОАО "Омскоблгаз" от заключения договоров о подключении к сетям инженерно-технического обеспечения с гражданами, проживающими в границах улиц 22 Партсъезда - 2-я, 3-я Челюскинцев - Авангардная в г. Омске, признан судом апелляционной инстанции как соответствующим требованиям действующего законодательства.

Вместе с тем, вывод судом апелляционной инстанции о том, что антимонопольным органом не доказано, что дома, жители которых обратились для заключения договора о подключении, входят в географические границы товарного рынка, доминирующее положение на котором занимает ОАО "Омскоблгаз", является ошибочным.

Из материалов дела следует, что ОАО "Омскоблгаз" занимает доминирующее положение на рынке по оказанию услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей и включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на вышеуказанном рынке долю более 35 % (приказ от 25.12.2009 N 260/55).

Решения об исключении соответствующих сведений из Реестра в установленном законом порядке, касающихся ОАО "Омскоблгаз", сторонами не представлено.

Однако данные ошибочные выводы суда апелляционной инстанции не являются безусловным основанием для отмены оспариваемого антимонопольным органом постановления суда апелляционной инстанции.

С учетом обстоятельств, установленных судом апелляционной инстанции, правомерными являются выводы о признании недействительными решения и предписания от 15.07.2011 N 04/23-11 антимонопольного органа, в связи с несоответствием указанных ненормативных актов антимонопольного органа положениям Закона о защите конкуренции.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку они были предметом исследования суда апелляционной инстанции, получили надлежащую правовую оценку.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ).

Процессуальных оснований для изменения либо отмены судебных актов, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 22.05.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-12020/2011 Арбитражного суда Омской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Новоселов

Судьи

Л.В. Белова Т.И. Отческая