Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 сентября 2012 г. N Ф04-4169/12 по делу N А67-6057/2011

г. Тюмень

14 сентября 2012 г.

Дело N А67-6057/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Черноусовой О.Ю.

судей Беловой Л.В.

Новоселова В.И.

рассмотрел в судебном заседании кассационную общества с ограниченной ответственностью "Профи ТДСК" на решение от 24.02.2012 Арбитражного суда Томской области (судья Афанасьева Е.В.) и постановление от 29.05.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кривошеина С.В., Журавлева В.А., Усанина Н.А.) по делу N А67-6057/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Профи ТДСК" (634000, Томская область, город Томск, улица Елизаровых, 79/1, ИНН 7017198584, ОГРН 1077017037239) к Отделению Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области в Рудничном районе (650002, Кемеровская область, город Кемерово, улица Институтская, 3), Управлению Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области (650000, Кемеровская область, город Кемерово, улица Николая Островского, 13, ИНН 4205096734, ОГРН 1054205259624) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении.

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Профи ТДСК" - Токарева Н.Г. по доверенности от 01.03.2012;

от Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области - Даньковых С.В. по доверенности от 22.12.2011.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Профи ТДСК" (далее - общество, ООО "Профи ТДСК") обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании недействительным постановления вынесенного начальником Отделения Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области в Рудничном районе (далее - ОУФМС по Кемеровской области) от 29.09.2011 N 800 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 250 000 руб.

К участию в деле в качестве соответчика в порядке статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено Управление Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области (далее - УФМС по Кемеровской области, административный орган).

Решением от 24.02.2012 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 29.05.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления административного органа от 29.09.2011 N 800 отказано, производству по делу в части требования к ОУФМС по Кемеровской области прекращено.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ООО "Профи ТДСК" просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

По мнению общества, вывод судов о наличии доказательств, подтверждающих выполнение иностранным гражданином работ по профессии, не указанной в приложении 1 к Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28.07.2010 N 564н "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающим (проживающем) в Российской Федерации, вне пределов субъектов Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)" (далее - Приказ N 564н), не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, общество считает несоответствующим действующему законодательству вывод суда апелляционной инстанции о невозможности привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности в соответствии с Приказом N 564н по профессиям, не указанным в разрешении на работу.

В отзыве на кассационную жалобу административный орган просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлении присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, УФМС по Кемеровской области была проведена проверка соблюдения обществом требований миграционного законодательства Российской Федерации при выполнении работ на объекте, расположенном по адресу: Кемеровская область, г. Кемерово, пр. Шахтеров, Микрорайон 13, дом N 5.

В ходе проверки был выявлен факт привлечения к выполнению отделочных работ на этом объекте граждан КНДР в количестве 14 человек, имеющих разрешение на работу в Томской области.

По факту привлечения к трудовой деятельности в качестве отделочника гражданина КНДР Хан Чен Чер без разрешения на работу в Кемеровской области составлен протокол об административном правонарушении от 12.09.2011 N 800 и вынесено постановление от 29.09.2011 N 800 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с постановлением управления, общество обратилось в Арбитражный суд Томской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из наличия состава административного правонарушения в действиях общества и отсутствия процессуальных нарушений при привлечении его к административной ответственности.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций являются обоснованными и соответствуют материалам дела.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом

В силу части 4 статьи 13 Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Как следует из материалов дела, ООО "Профи ТДСК" выдано разрешение от 24.11.2010 N 70001133 на привлечение и использование иностранных работников, в соответствии с которым численность привлекаемых специалистов составляет 75 человек, из них по профессиям: маляр - 20, облицовщик-плиточник - 10, плотник - 15, столяр - 10, штукатур - 20; территория, на которой действует разрешение: Томская область; срок действия с 27.12.2010 по 26.12.2011.

Обществу также выдано разрешение от 07.02.2011 N ББ 0638531 на привлечение на работу гражданина КНДР Хан Чен Чер в качестве маляра, территория действия разрешения: Томская область, действительно до 26.12.2011.

В соответствии с частью 4.2 статьи 14 Закона N 115-ФЗ временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу.

В соответствии с пунктом 1 приложения 1 к Приказу N 564н, временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение, в случае выполнения им работ по установленным в данном пункте профессиям и должностям, в том числе по профессии каменщик.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суды установили, что общество направило гражданина КНДР Хан Чен Чер в командировку в г. Кемерово для осуществления трудовой деятельности на строительном объекте в качестве каменщика, однако фактически указанный иностранный гражданин был привлечен по профессии, не указанной в пункте 1 приложения 1 к Приказу N 564н (отделочника) при отсутствии разрешения на работу на территории Кемеровской области.

Поскольку ООО "Профи ТДСК" не представлены доказательства, подтверждающие наличие каких-либо препятствий для соблюдения миграционного законодательства, суды пришли к обоснованному выводу о наличии в деянии общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Судами не установлено существенных нарушений положений КоАП РФ при привлечении общества к административной ответственности.

Доводы ООО "Профи ТДСК" о выполнении иностранным гражданином работ по профессии каменщика были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана соответствующая оценка. Переоценка установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств в силу положений статьи 286 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входит.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что общество имело право направить иностранного гражданина в командировку в иной субъект Российской Федерации для осуществления деятельности по профессии, предусмотренной в приложении N 1 к Приказу N 564н, при условии указания данного вида деятельности в разрешении на работу.

Соответственно в данном случае не имеет правового значения, в качестве маляра (отделочника) был фактически привлечен к работе вышеназванный иностранный гражданин (как полагает административный орган) либо в качестве каменщика (как указывает общество).

Согласно пункту 6 статьи 18 Закона N 115-ФЗ порядок выдачи разрешения на работу утверждается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 19.07.2004 N 928, таким органом является Федеральная миграционная служба (далее - ФМС России) и ее территориальные органы.

Приказом ФМС России РФ N 1, Минздравсоцразвития РФ N 4, Минтранса РФ N 1, Госкомрыболовства РФ N 2 от 11.01.2008 утвержден Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства (далее - Административный регламент).

Пунктом 45 Административного регламента предусмотрено, что для получения разрешений на работу иностранным гражданам, прибывающим в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, работодатели, заказчики работ (услуг) или уполномоченные ими лица представляют в ФМС России или ее территориальный орган заявление о выдаче разрешения на работу на каждого привлекаемого иностранного гражданина по форме, утвержденной Приказом ФМС России от 25.12.2006 N 370.

Согласно приложениям N 1 и N 3 к этому приказу в заявлении о выдаче разрешения на работу и в разрешении на работу должен быть указан вид деятельности.

Таким образом, иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию для осуществления трудовой деятельности, разрешение выдается на работу по конкретному виду деятельности.

Выполнение иностранным гражданином вида деятельности, не соответствующего указанному в разрешении, приравнивается к работе без разрешения, поскольку квота на выдачу таких разрешений может устанавливаться Правительством Российской Федерации, в том числе с ограничениями по профессии, специальности, квалификации иностранных граждан, а также с учетом региональных особенностей рынка труда в порядке статьи 18.1 Закона N 115-ФЗ.

Направление иностранного гражданина в командировку для выполнения работ по профессиям, указанным в приложении 1 к Приказу N 564н, не предоставляет ему право осуществления работ по иному виду деятельности, чем указанному в разрешении.

Иное толкование обществом положений действующего законодательства не свидетельствует о неправильном применении правовых норм судом.

Суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, оснований для их отмены или изменения в соответствии со статьей 288 АПК РФ не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 24.02.2012 Арбитражного суда Томской области и постановление от 29.05.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А67-6057/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Ю. Черноусова

Судьи

Л.В. Белова В.И. Новоселов