Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 сентября 2012 г. N Ф04-3848/12 по делу N А67-5628/2011

г. Тюмень

14 сентября 2012 г.

Дело N А67-5628/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Отческой Т.И.

судей Маняшиной В.П.

Шабалковой Т.Я.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение от 19.04.2012 Арбитражного суда Томской области (судья Павлов Г.Д.) и постановление от 20.06.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Скачкова О.А., Бородулина И.И., Музыкантова М.Х.) по делу N А67-5628/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, город Москва, улица Н. Басманная, 2, ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634050, Томская область, город Томск, проспект Ленина, 111, 50, ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384) о признании незаконным и отмене постановления от 19.09.2011 N ТБ/5482.

В заседании приняли участие представители открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Школдина Е.Н. по доверенности от 17.01.2012; Гасанова С.Ф. по доверенности от 11.02.2011 N 77 АА 1857184.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - административный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 19.09.2011 N ТБ/5482 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 169 353 руб. за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 19.04.2012 Арбитражного суда Томской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 20.06.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено в части. Оспариваемое постановление управления признано незаконным и изменено в части назначения административного наказания в размере 169 353 руб. Обществу назначено наказание за совершение административного правонарушения, предусмотренного статей 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 руб. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ОАО "РЖД" просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и удовлетворить заявленные требования.

Податель кассационной жалобы полагает, что неправильное исчисление суммы штрафа влечет отмену постановления административного органа, а не изменение меры (размера) ответственности.

Антимонопольным органом неправильно определен рынок совершения административного правонарушения.

Кроме того, суды необоснованно отклонили довод общества о малозначительности совершенного правонарушения.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, поскольку при определении оборотного штрафа была применена выручка ОАО "РЖД" за 2009 год, хотя следовало исходить из выручки общества за 2010 год. В этой связи апелляционный суд обоснованно отменил состоявшееся по делу решение в части и принял в отмененной части по делу новый судебный акт, назначив ОАО "РЖД" штраф минимальной санкции статьи 14.31 КоАП РФ - 100 тыс. рублей. Ущемление интересов потребителей выразилось в том, что грузополучатель тратил дополнительное время на заполнение уведомления, поиски начальника Томской ГТС, в результате чего происходил простой транспортных средств, шла дополнительная оплата грузчикам.

Управление также указало на то, что доводы общества о малозначительности совершенного правонарушения были рассмотрены судами обеих инстанций и отклонены обоснованно.

Суд кассационной инстанции, заслушав представителей ОАО "РЖД", поддержавших доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отказе в удовлетворении кассационной жалобы по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 11.07.2011 управлением в отношении ОАО "РЖД" возбуждено дело по признакам нарушения требований абзаца 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

23.06.2011 комиссией управления по результатам рассмотрения дела N 02-10/103-11 принято решение о признании общества нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в результате понуждения хозяйствующих субъектов оформлять не предусмотренный действующим законодательством документ для получения груза в контейнере.

Антимонопольный орган указал в решении, что нарушение положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выразилось в установлении ОАО "РЖД" порядка выдачи грузов в контейнерах, предусматривающего обязательное предварительное заполнение грузополучателем уведомления на получение груза в контейнере и согласование его у руководителя Томской городской товарной станции. При этом бланк уведомления действующим законодательством не установлен и не утвержден.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении заместитель руководителя управления 19.09.2011 вынес постановление N ТБ/5482 о признании ОАО "РЖД" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, и о наложении штрафа в размере 169 353 руб.

Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства и состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, а также соблюдения антимонопольным органом порядка привлечения данного юридического лица к административной ответственности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции в части и принимая новый судебный акт в части, согласился с решением суда по существу допущенного правонарушения. Однако указал, что расчет штрафа за совершенное административное правонарушение, выявленное в 2011 году, исходя из выручки общества за 2009 год, является неверным.

Суд кассационной инстанции считает выводы суда апелляционной инстанции правомерными и соответствующими обстоятельствам дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) - железнодорожные перевозки относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В силу части 2 статьи 4 Закона о естественных монополиях - в соответствии с реализуемой по решению Правительства Российской Федерации демонополизации рынка железнодорожных перевозок осуществляется переход от регулирования деятельности субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок к регулированию деятельности субъектов естественных монополий в сфере предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-т ОАО "РЖД", осуществляющее деятельность в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции - доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Пунктами 3, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Судом первой инстанции установлено и это подтверждается материалами дела, решением от 21.11.2011 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-4541/2011 решение управления от 23.06.2011 N 02-10/103-11 признано законным.

Постановлением от 11.03.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции по делу N А67-4541/2011 оставлено без изменения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ - обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суды первой и апелляционной инстанций по делу N А67-4541/2011 указали, что ОАО "РЖД" установлена процедура выдачи контейнеров, предусматривающая обязательное заполнение грузополучателем документа - уведомления на имя начальника Кемеровской механизированной дистанции ПРР и КО и получения на нем согласования на вывоз контейнеров у руководителя Томской городской товарной станции, бланк которого в законодательном порядке не установлен.

В этой связи административный орган пришел к обоснованному выводу о том, что данные действия являются нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку вынуждают грузополучателей затрачивать дополнительное время на заполнение и согласование данного документа, этим усложняется процесс получения груза в контейнере.

Исходя из положений пунктов 4, 5.6, 7, 7.8, 33 Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 29, Приказа Министерства путей сообщения Российской Федерации от 17.11.2003 N 72 "Об утверждении порядка ведения приемо-сдаточных актов на железнодорожном транспорте", суды первой и апелляционной инстанций по настоящему делу указали, что для вывоза груза со станции грузополучатель предъявляет накладную с отметкой о внесении всех причитающихся платежей и приемо-сдаточный акт, который является документом, подтверждающим факт выдачи груза в контейнере грузополучателю. Оформление каких-либо иных документов, в том числе уведомлений на имя руководителя перевозчика о том, что контейнер с грузом, прибывший в адрес грузополучателя, будет вывезен с территории перевозчика, ни указанными Правилами и Приказом, ни иными нормативными правовыми актами, не предусмотрено.

Принимая во внимание, что в основу дела об административном правонарушении от 19.09.2011 N ТБ/5482 положены обстоятельства, указанные в решении управления, признанные законными вступившими в силу судебными актами по делу N А67-4541/2011, и, учитывая, что судами установлено злоупотребление общества своим доминирующим положением на рынке железнодорожных перевозок, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ОАО "РЖД" состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции вместе с тем, правомерно пришел к выводу о том, что позиция антимонопольного органа о применении при расчете размера административного штрафа выручки общества за 2009 год, предшествующий году фактического нарушения обществом требований абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (с 16.09.2010 по 15.03.2011), поддержанная судом первой инстанции, основана на неверном применении норм материального права.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Из материалов административного дела следует, что исходной базой для исчисления антимонопольным органом санкции по статье 14.31 КоАП РФ послужила выручка ОАО "РЖД" от оказания услуг по выдаче контейнеров за 2009 год, сведения о которой были истребованы антимонопольным органом у общества определением от 11.07.2011.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 13.12.2011 N 11132/11 по делу N А26-9462/2010 (постановление в полном объеме размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 29.02.2012), - приказ антимонопольного органа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства свидетельствует о выявлении антимонопольным органом правонарушения.

В рассматриваемом случае дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено антимонопольным органом на основании приказа антимонопольного органа от 28.04.2011 N 188 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

С учетом изложенного, правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2011 году. Соответственно, при определении суммы штрафа управление должно было руководствоваться данными о сумме выручки общества за 2010 год, поскольку он является годом, предшествующим году выявления правонарушения (пункт 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах, произведенный антимонопольным органом расчет штрафа за совершенное административное правонарушение, выявленное в 2011 году, исходя из выручки общества за 2009 год, является неверным.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 19 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" - суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В таком случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом указанных обстоятельств.

Из материалов дела следует, что в суде апелляционной инстанции ни представитель общества, ни представитель управления по предложению апелляционной коллегии не смогли назвать сумму выручки за 2010 год и представить соответствующие документы.

В материалах настоящего дела также отсутствуют сведения о выручке ОАО "РЖД" от оказания данных услуг в 2010 году.

Суд апелляционной инстанции в этой связи правомерно назначил штраф в твердой сумме в минимальном размере штрафных санкций, указанной в статье 14.31 КоАП РФ, что составляет 100 000 руб. (в действующей редакции данной статьи в спорный период).

Относительно довода подателя кассационной жалобы о возможности в рассматриваемом случае применения статьи 2.9 КоАП РФ необходимо отметить следующее.

Руководствуясь разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", судебные инстанции не установили оснований для применения в рассматриваемых правоотношениях положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 18.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления Пленума от 10.11.2011 N 71), - оценка вывода арбитражных судов первой и (или) апелляционной инстанций о наличии или отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенного лицом правонарушения и, как следствие, о возможности или невозможности квалификации такого правонарушения как малозначительного с учетом положений статей 286 и 287 АПК РФ не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 15 часов 00 минут 13.09.2012.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 20.06.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А67-5628/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.И. Отческая

Судьи

В.П. Маняшина Т.Я. Шабалкова